1. Panorama fáctico
Este fenómeno dice relación con el hallazgo de aguas en medio de las faenas de aprovechamiento de minerales. Entonces, surge la pregunta ¿de quién son estas aguas? De acuerdo a la normativa, las aguas halladas en labores mineras pueden ser utilizadas por los respectivos concesionarios en dichas labores. Ahora bien, a veces se surge la duda sobre si este hallazgo es fortuitito o no;
sin embargo, existen condiciones específicas según las cuales debe producirse el descubrimiento para que se configure como válido el derecho a aprovecharlas por el sólo ministerio de la ley.
A continuación se examinan las reglas en torno a las aguas del minero, y luego se procede a una revisión jurisprudencial, para exponer qué ha dicho la Corte Suprema al respecto, que ha sido, en la práctica, la encargada de sentar los criterios finales.

2. Elementos tipificantes del derecho de aguas del minero
Se trata de una figura establecida desde los Códigos antiguos, incluso desde legislaciones coloniales. Dada la importancia y beneficio de esta actividad para el país, la minería comenzó brindando y siendo objeto de una suerte de privilegios en materia de aguas. Primero, en el Código de Minería, desde donde esta situación comienza a ser denominada, en forma popular, como “las aguas
del minero”. Luego, se incorpora al Código de Aguas. Ambas sedes prescriben que el derecho que asiste al concesionario minero surge ipso iure, por el sólo ministerio de la ley. De esta forma, sin que se tenga que otorgar una concesión, se reconoce el derecho al uso de estas aguas. En palabras sencillas, no se necesita una resolución de la DGA o de otra autoridad para hacer nacer tal derecho.
En cuanto a los requisitos para el surgimiento de este derecho, debe cumplirse con lo siguiente:

a) Existencia de una concesión minera. Tiene que haber constituida una
concesión minera, en virtud de cuyo título se está explotando minerales.
b) Las aguas debe ser efectivamente halladas. No es que el minero haya ido
al encuentro de las aguas, sino, al contrario, las aguas fueron a su encuentro. Es difícil evaluar esta subjetividad, más aún con la tecnología existente hoy, en donde es posible prever dónde se dan las condiciones para que exista agua y esta pueda ser “hallada”.
c) El hallazgo debe producirse en labores de la concesión minera. Las aguas deben haberse encontrado con ocasión de labores mineras. De esta forma, se debe definir lo que es o implica una labor minera. En este ámbito, y dada la magnitud hacia la que han evolucionado las labores de este tipo, muchas veces hay un grupo de concesiones vinculadas a ellas , lo que dificulta identificar el objeto de aquella en que se encontró las aguas.
d) Necesidad de las aguas para labores de exploración, explotación y beneficio minero. Estas aguas no pueden ser dedicadas para otro menester que no sea minero. De esta forma, se limita su uso en el sector agrícola, sanitario, o cualquier otro distinto al minero.

3. Limitaciones
Como todo derecho de aguas, el que se reconoce por el sólo ministerio de la ley al concesionario minero está sujeto a limitaciones. La primera de ellas es la unidad de la corriente, que es un principio, una base jurídica de toda la legislación del ramo, según la cual el agua proviene y fluye desde y hacia una misma fuente. Así, las aguas del minero no surgen desde un punto totalmente
nuevo, sino que pertenecen a una cuenca hidrográfica.
Además, existe una unidad regulatoria, tanto legal como de gestión, para la distribución común del recurso. Esta unidad se materializa en la función que realizan las juntas de vigilancia, de cuya labor debiese formar parte este aprovechamiento de las aguas del minero, en contraposición a lo que ocurre hoy, en que la gestión de tal recurso se realiza individualmente.
Seguramente existirán también derechos preexistentes de terceros en la cuenca respectiva, a los cuales el concesionario minero debe respetar.
Finalmente, el derecho de aguas debe sujetarse a las limitaciones comunes que se impongan, por ejemplo, frente a situaciones de escasez hídrica. En este sentido, ante períodos de sequía, toda la cuenca se encuentra sujeta a restricciones de uso, y el concesionario minero, en la hipótesis revisada, debe seguir el mismo esquema.

4. Desarrollo jurisprudencial
La Corte Suprema se ha referido, al menos, en tres ocasiones a la escueta normativa que existe en esta materia. Por cierto, en la práctica, puede haber más casos posibles de analizar; sin embargo, en esta ocasión se mencionarán aquellos en donde el referido Tribunal se ha pronunciado y definido un marco de acción.
a) Fisco de Chile con Sociedad Contractual Minera Compañía de Salitre y Yodo Soledad. En este asunto, ocurrido en la Pampa del Tamarugal, la Corte Suprema entiende que ha existido un uso abusivo de unas aguas supuestamente halladas en el ejercicio de concesiones mineras, constituyendo una especie de fraude al régimen jurídico de las aguas del minero. El concesionario minero en cuestión no contaba con autorización para la extracción de aguas subterráneas; solamente había tres faenas mineras, frente a 35 pozos que extraían aguas, ninguno de ellos con títulos de derechos de aprovechamiento. Más aún, el agua era obtenida desde una profundidad entre 30 a 50 metros, en circunstancias tales que la explotación de salitre y yodo se
realiza a una profundidad de 15 metros. Atendido ello, la Corte rechaza la aplicación del estatuto de aguas del minero respecto a este concesionario minero5.
b) DGA con Sociedad Legal Minera NX Uno de Peine con DGA. En esta ocasión, la Corte Suprema aceptó como legítimo el uso de las aguas halladas por el concesionario minero, aplicando el régimen propio de dicho concesionario a labores de sondaje y bombeo de aguas subterráneas. Para ello, la Corte concluye que la compañía minera se encontraba realizando labores de sondaje y bombeo, las que no requerían de autorización previa de la autoridad, a diferencia de otras extracciones que sí hubiesen requerido. Se trataría de aguas necesarias para la exploración, explotación y beneficio de los minerales, por lo que existe el derecho ipso iure a aprovecharlas6.
c) Minera los Pelambres con DGA. La Corte aceptó como legítimo el uso de las aguas efectivamente halladas por este concesionario minero en el desarrollo de sus faenas. Se precisó que tal concesionario realiza, dentro desus pertenencias, labores propias de proyectos mineros, las que incluían la construcción del túnel, a partir de lo cual afloraron las aguas. A la vez, se
sostuvo que las aguas se encontraban contaminadas naturalmente y no eran aptas para el consumo, regadío, cuencas fluviales u otros cauces. Por último, se advirtió que las aguas son necesarias y serán utilizadas dentro de las pertenencias de un proyecto minero de múltiples concesiones (grupo de concesiones o proyecto minero)7.
Por lo tanto, a partir de estos tres casos, es posible identificar tres aspectos destacados de las doctrinas jurisprudenciales de la Corte Suprema:
i) Exigencia de una estricta proporcionalidad entre la magnitud de las
obras y faenas mineras y la cantidad o volumen de aguas extraídas y
usadas.
ii) El hallazgo de aguas debe ser casual o fortuito; no debe ser el
objetivo de las labores mineras.
iii) El derecho reconocido sólo permite uso para fines específicos de la
concesión o grupo de concesiones (proyecto minero).

5. Comentarios finales
Cabe afirmar que ha existido un reconocimiento legal y jurisprudencial del derecho de aguas del minero, aplicando la escueta normativa vigente. Uno de los métodos que puede ser utilizado para delimitar el contenido, requisitos y límites de este uso es la jurisprudencia. A través de ella se ha advertido que las aguas deben ser encontradas únicamente en forma fortuita en labores
mineras, y que su utilización debe ser exclusivamente para paliar necesidades de las faenas mineras.
El ejercicio de este derecho reconocido por el sólo ministerio de la ley debe estar sujeto al estatuto general de distribución de aguas de la cuenca correspondiente. Ello conlleva, para dicho concesionario, la obligación de no perjudicar derechos de terceros y de respetar las limitaciones a las cuales está sujeto el resto de los aprovechamientos o titularidades de la fuente, por
ejemplo, frente a períodos de sequía.

5 Rol N°5826-2009, 28 de octubre de 2011.
6 Rol N°4914-2011, 2 de abril de 2013.
7 Rol N°6997-2012, 12 de noviembre de 2013.

Alejandro Vergara Blanco
Publicado en Boletín Nº1 Huella Hídrica UC