A fines de enero de 2018 fue publicada la Ley N° 21.064 que, de acuerdo a su título, modifica el Código de Aguas en materia de fiscalización y sanciones. Sin embargo, como ya se había señalado en este mismo medio, el alcance de tal reforma es bastante mayor al declarado en ese enunciado. En ese sentido, ya se revisaron en ese anterior comentario algunas modificaciones de gran relevancia en cuanto a las limitaciones a la explotación de aguas subterráneas (concretamente, sobre la reducción temporal de los derechos de aprovechamiento constituidos o reconocidos sobre ellas). Ahora, respecto a este mismo recurso, se traen a colación algunas novedades sobre información, control de extracciones y sanciones, en que, según veremos, hay diversos aspectos que deben destacarse:

1. En lo relativo a información y control de extracciones (artículos 67 y 68 Código de Aguas)

a) Se incorpora la obligación específica de los titulares de derechos provisionales y definitivos, existentes en áreas de restricción y zonas de prohibición, de instalar y mantener un sistema de medición de caudales y volúmenes extraídos y de control de niveles freáticos, y de enviar a la DGA la información obtenida, en la forma que dicho Servicio determine.

b) Se especifica y detalla la potestad de la DGA, ya existente antes de la reforma, de exigir la instalación y mantención de sistemas de medición de caudales, volúmenes extraídos y niveles freáticos de las obras, y la transmisión de esa información al mismo Servicio. Ahora bien, esto resulta aplicable a todos los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas, independientemente de si se encuentran o no en un área de restricción o zona de prohibición, por lo que se observa cierta superposición o redundancia con la obligación aludida en el párrafo previo.

Habiendo transcurrido ocho meses desde la publicación de la Ley N° 21.064 sería interesante verificar cómo se ha producido la ejecución práctica de estas medidas y constatar no solo si los titulares de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas están cumpliendo lo que les corresponde, sino, además, revisar cómo la DGA está recibiendo, sistematizando y procesando la información recibida. Si todo funciona correctamente, y hay una efectiva colaboración y compromiso público-privado en este punto, podría significar un avance y contribución para la generación de un sistema nacional de información hídrica, que representa una de las principales falencias y brechas de la institucionalidad de aguas del país y cuya implementación urge, pues es fundamental para la administración, gobernanza y protección del recurso hídrico.

2. Sobre las multas que puede aplicar la DGA (artículos 173 y siguientes Código de Aguas)

En este ámbito hay nuevas directrices procedimentales y un considerable aumento de las multas que puede imponer la DGA. En lo concerniente a aguas subterráneas cabe tener presente las precisiones que seguidamente se enuncian:

a) El incumplimiento de la obligación referida en el apartado anterior (instalación y mantención de sistemas de obtención y transmisión de información) tiene asociada una multa de segundo grado, que puede oscilar entre 51 y 100 UTM.

b) Entre las circunstancias que posibilitan un incremento del monto de las multas, es decir, que constituyen agravantes de la infracción, se encuentran algunas focalizadas específicamente en las aguas subterráneas: i) contravenciones cometidas en zonas de prohibición o áreas de restricción y, ii) contravenciones que originen un descenso sostenido o abrupto en los niveles freáticos del acuífero. En estos dos supuestos la multa podría aumentarse hasta en un 75%.

c) En el sistema de gradación de multas que se introduce (de primer a quinto grado, con multas que van desde 10 a 2.000 UTM), se dispone que, para definir el monto de las multas dentro de cada grado, se deben considerar, entre otros elementos, los siguientes: el grado de afectación del cauce o acuífero; la zona en que se produzca la infracción, según la disponibilidad del recurso (asociado a la existencia de zonas de prohibición o áreas de restricción en el caso de aguas subterráneas), y si se trata de aguas superficiales o subterráneas. Aunque la ley no precisa de qué modo la DGA deberá ponderar estos elementos (lo cual constituye un serio problema desde el punto de vista del Derecho Administrativo sancionador), se entiende que esta autoridad podría aplicar un criterio distinto dependiendo del tipo de agua (superficial o subterránea) o fuente hídrica (cauce o acuífero) que esté involucrada en la conducta sancionable.

Revisando la lógica y espíritu de las disposiciones introducidas con la mencionada Ley N°21.064, de 2018, en que se denota una especial preocupación por las aguas subterráneas, se estima que la DGA podría estimar de mayor gravedad aquellas infracciones que afecten a las aguas subterráneas, las cuales tendrían asociadas, por ende, sanciones pecuniarias más elevadas. Indudablemente, las particularidades de las aguas subterráneas y, sobre todo, su especial sensibilidad frente a episodios o acciones que puedan afectar su calidad y cantidad (con consecuencias irreversibles en ciertos supuestos), ameritan un tratamiento normativo diferente al de las aguas superficiales en varios aspectos.

Sin perjuicio de ello, se advierte una deuda legislativa importante en lo relativo a la tipificación o descripción legal de los elementos que, dentro de cada grado de multa, harán que la DGA aplique un monto u otro; ello, sobre todo considerando el amplio margen de decisión que tiene este organismo al respecto (el primer grado oscila entre 10 y 50 UTM, el segundo entre 51 y 100 UTM, el tercero entre 101 y 500 UTM, el cuarto entre 501 y 1.000 UTM y el quinto, con límites más lejanos, entre 1.001 y 2.000 UTM).

Daniela Rivera Bravo
Socia
Vergara y Cía.

Columna publicada el 10 de octubre en
El Mercurio Legal