1. Sustrato normativo del seccionamiento/sectorización de las fuentes hídricas
La administración unitaria de cada cuenca hidrográfica, a través de una única junta de vigilancia, es la regla general en nuestro sistema (art. 263 CA). La introducción del concepto de «seccionamiento” (art.264 CA) se da en supuestos bien excepcionales, que no logran desvirtuar la citada premisa. El primero de ellos, ocurre en casos provenientes de legislaciones anteriores al
Código de Aguas de 1981, cuando cada sección de una fuente natural se considera como corriente distinta para efectos de la distribución de las aguas; y, el segundo surge cuando, en cada sección, la distribución se produce de manera independiente respecto a las secciones vecinas. En la práctica, ambas hipótesis se traducen en la posible existencia de más de una junta de vigilancia en una misma cuenca, cuando el uso y reparto de las aguas se hace de manera autónoma, sin interrelaciones, entre las diversas secciones en que puede estar dividida una fuente natural. Ello es lo que acontece en materia de aguas superficiales, pero ¿qué pasa en lo relativo a las aguas subterráneas?
No existe en este ámbito una norma similar a la que establece el excepcional seccionamiento de fuentes superficiales. Solamente hay una tímida mención a la expresión “sector hidrogeológico de aprovechamiento común” en el actual art.65 CA, que regula las áreas de restricción. Es el reglamento de aguas subterráneas (Decreto N°203), publicado el año 2014, el que proporciona una
definición del concepto de sector hidrogeológico de aprovechamiento común, entendiéndolo como el acuífero o parte del mismo que presenta características hidrológicas que permiten su delimitación, para fines de su evaluación o gestión independiente. Éste es, por tanto, el único sustento de la sectorización de las fuentes subterráneas, frente a lo cual cabe preguntarse cómo se está
aplicando en la práctica esta figura.
2. La sectorización de acuíferos en la práctica
a) Realidad al año 2015. De acuerdo a la información contenida en el Atlas del Agua Chile 2016, hasta el año 2015 la DGA había delimitado 137 acuíferos a lo largo del territorio nacional, distinguiéndose en ellos 375 sectores hidrogeológicos de aprovechamiento común. Con este dato, ya es posible visualizar una notoria diferencia: el seccionamiento o administración separada
de aguas superficiales es absolutamente excepcional, siendo muy pocos los ríos seccionados que cuentan con juntas de vigilancia independientes en cada sección. En aguas subterráneas, pareciera ser que la directriz es muy diversa, pues la segmentación o fragmentación de los acuíferos se está convirtiendo en una práctica generalizada.
b) ¿Apropiada y uniforme denominación? Es preciso hacer una breve alusión a la expresión utilizada para referirse a los distintos sectores acuíferos. Su extensión es ya bastante evidente, no requiriéndose mayores análisis al efecto. Además, el Reglamento no es uniforme en su empleo; así, habla, indistintamente, de “sector hidrogeológico de aprovechamiento común”, “zona
acuífera”, “acuífero” o “fuente subterránea”, no quedando clara la razón del uso de uno u otro término. Este no es tema baladí, o de mera interpretación literal, pues hablar de un “acuífero” o de un “sector hidrogeológico de aprovechamiento común” puede implicar consecuencias distintas para uno u otro caso.
c) ¿Se dispone de información seria y suficiente? La sola definición del “sector hidrogeológico de aprovechamiento común”, basado en características espacio-temporales que habilitarían para fragmentar un acuífero, pone de manifiesto la necesidad de información completa, seria y acabada para poder efectuar tal delimitación. Si esto es difícil en materia de aguas superficiales, es más complejo aún en aguas subterráneas, por el hecho de tratarse de un recurso que no está naturalmente a la vista. En ese escenario, la interrogante que surge naturalmente es: ¿disponemos en Chile de esta información? A partir de lo que ha revelado la DGA en el último Atlas del Agua, todo indica que así es, pues la sectorización está proliferando en numerosas fuentes del país. No obstante, no hay demasiada claridad en este campo.
d) ¿Quién y cómo se realiza la sectorización? Éste es uno de los aspectos más oscuros de la sectorización, pues no hay textos legales ni reglamentarios que establezcan las directrices para ello; así, prácticamente la única alternativa para intentar visualizar algunos criterios es observar la práctica, recogida, por ejemplo, en algunas sentencias en que la DGA da algunas luces de cómo realiza la sectorización de los acuíferos. De acuerdo a esto, la delimitación y sectorización se origina, en su mayoría, en informes técnicos o minutas elaboradas por la propia DGA o por consultores externos, que luego se evalúan y validan por medio de resoluciones administrativas. Una vez que esta validación se produce, resultan casi indiscutibles para los particulares las razones y los resultados de una sectorización. Por lo demás, saber si ello se
realiza con información suficiente y adecuada, es una cuestión que carece de certeza hasta el momento.
Sobre este punto, cabe tener presente el informe N°27/2013, de la División de Infraestructura y Regulación de la Contraloría General de la República (CGR),de 23 de abril de 2014, emanado de una auditoría realizada a la labor de la DGA en algunas regiones del Norte. Tal informe enciende una voz de alerta, puntualmente respecto al caso del acuífero de Copiapó, que fue dividido en seis sectores hidrogeológicos de aprovechamiento común. La CGR advierte la falta de sustento técnico de esta determinación, pues la DGA, reconociendo que se trata de un acuífero global, habría alegado la concurrencia de antecedentes técnicos constatados en la década de los 90 para seccionar el acuífero en seis sectores independientes. Pese a esta explicación, la CGR mantuvo su observación en orden a la falta de fundamentación técnica sostenible de esta sectorización.
¿Qué antecedentes pueden encontrarse en Derecho comparado sobre sectorización de fuentes hídricas subterráneas? Puede mencionarse aquí una de las normas de aguas subterráneas más contemporáneas, la ley de manejo sustentable de aguas subterráneas de California, de 2014.En este texto, si bien
no hay una alusión directa al seccionamiento o división de las fuentes subterráneas, hay referencias a la revisión de los límites de las fuentes subterráneas, estableciendo un procedimiento específico y complejo para tal efecto. Así, las agencias locales deben presentar una serie de antecedentes y fundamentos técnicos muy acabados, sólo para plantear la idea de escisión de un acuífero. Además, aun cuando tal división haya ocurrido, debe haber un plan de manejo global para tal acuífero. Es decir, independientemente de definirse límites entre sectores de un acuífero, y de que puede promoverse una regulación particular para cada uno de ellos, debe existir siempre un plan de gestión que considere a la unidad, al conjunto. Esto no ocurre en nuestro país, pese a que la legislación, a través de la figura de las juntas de vigilancia, propende a ello.
e) ¿Se consideró la excepcionalidad de los seccionamientos de fuentes superficiales? Cuando se revisa la noción de sectorización en materia de aguas subterráneas, podría llegar a presumirse que ella nació de un exitoso y generalizado modelo de seccionamiento a nivel superficial. Sin embargo, el seccionamiento superficial está establecido como una excepción, tanto en el Código de Aguas de 1981, como en sus predecesores de 1951 y 1967. Lo que se da en la realidad, es que aun existiendo ríos seccionados, éstos son administrados igualmente por una única junta de vigilancia. Así, lo que está ocurriendo en aguas subterráneas no es la tónica en aguas superficiales. Asimismo, hay que añadir que varios conflictos han surgido entre los usuarios de fuentes superficiales seccionadas y administradas por más de una junta de vigilancia, la mayoría de ellos relacionados a supuestos de distribución inequitativa e injusta de las aguas.
f) ¿Gestión conjunta o integrada de aguas? Otra interrogante que surge en este contexto es si el referido seccionamiento va en la línea de una gestión integrada o conjunta de aguas. Parece que la respuesta es evidente y bastante gráfica, de acuerdo a lo que ha acontecido en algunos acuíferos, como el de Copiapó. Según estudios hidrogeológicos, este acuífero es uno solo, con interrelación entre sus sectores. Pese a ello, se encuentra dividido en seis sectores hidrogeológicos de aprovechamiento común; los cuatro primeros hoy están declarados como zonas de prohibición, y los dos últimos, 5 y 6, como área de restricción. De esa sola circunstancia ya emana una primera incoherencia: el mismo acuífero tiene distintas limitaciones o restricciones a la
explotación de aguas subterráneas. A mayor abundamiento, hasta el momento existe una comunidad de aguas subterráneas formalizada, con jurisdicción en los sectores 5 y 6, que fue la primera de su especie que se organizó en el país; cuatro comunidades autónomas, para los sectores 1 a 4, estarían en proceso de registro en la DGA. Como resultado, tendremos cinco comunidades de aguas gestionando un mismo acuífero. Por su parte, la Junta de Vigilancia del Río Copiapó no realiza una administración conjunta de las aguas superficiales y subterráneas. Así, la gestión integrada en este caso no sería más que una ilusión, cuya falta de concreción demuestra los perniciosos efectos que puede generar la sectorización, especialmente cuando se hace un tanto a ciegas, como
aparentemente está ocurriendo en nuestro país.
g) Criterios jurisprudenciales de interés. Si bien no es habitual encontrar
pronunciamientos sobre esta temática, existen algunas sentencias que es
conveniente destacar.
i) Solicitudes de cambio de punto de captación: el punto original
y el nuevo deben encontrarse en el mismo sector hidrogeológico
de aprovechamiento común. La primera sentencia corresponde a la
Corte de Apelaciones de Valparaíso1, y allí se aplicó un criterio
establecido en el Reglamento de aguas subterráneas: una solicitud de
cambio de punto de captación es procedente sólo si el punto de
captación original y el nuevo se encuentran en el mismo sector
hidrogeológico de aprovechamiento común. Aunque la Corte no se
refirió expresamente a este aspecto, un punto problemático surge si,
después de ingresada una solicitud de este tipo, la DGA alude a un
informe o estudio que fija una nueva sectorización acuífera, distinta a
la existente al momento de iniciar el proceso, producto de lo cual el antiguo y el nuevo punto de captación ya no están en el mismo sector
hidrogeológico. En el fallo en comento, nada se dijo en cuanto a las
posibilidades de aplicación retroactiva de las resoluciones que definen
una sectorización, lo que sí fue objeto de análisis en otro caso, por este
mismo Tribunal, referido infra.
La Corte Suprema acogió el recurso de casación en el fondo
interpuesto en este juicio, imponiendo exigencias propias de todo acto
administrativo a las resoluciones DGA que establecen un nuevo
modelo hidrológico y, consecuentemente, una nueva sectorización.
Concretamente, el estudio debe estar firmado por el Director General
de Aguas (en virtud de lo dispuesto en el art.300 letra a) CA); debe
haber sido puesto en conocimiento de los administrados, pues se trata
de un acto que interesa a un número indeterminado de personas; y,
debe existir constancia que dicho acto, aprobado por la autoridad
competente, deja sin efecto todo pronunciamiento previo sobre la
misma materia, ya que de lo contrario procedería aplicar el anterior2.
ii) Improcedencia de aplicar nuevas sectorizaciones a solicitudes
presentadas con anterioridad a las mismas. En esta ocasión, la
Corte de Apelaciones de Valparaíso sostiene expresamente que el acto
administrativo de la DGA que fija una sectorización en el acuífero
respectivo no puede aplicarse a solicitudes previas (en este caso, de
cambio de punto de captación). Esto, porque ello vulneraría el
principio de irretroactividad de los actos administrativos. La Corte
Suprema, sin referirse al fondo del asunto, rechazó los recursos de
casación interpuestos contra esta resolución3.
iii) Excepcionalidad de constitución de más de una junta de
vigilancia en una misma corriente natural: exigencia de probar
independencia hidrológica entre las secciones respectivas.
Finalmente, en otro pronunciamiento relevante, la Corte de
Apelaciones de San Miguel sostuvo que el legislador no impide la
constitución de una junta de vigilancia en una sección de una corriente natural, en la medida que se acredite la independencia o
falta de conexión hidrológica entre las diferentes secciones4.
3. Comentarios finales
De los antecedentes expuestos, se puede desprender que en el escenario actual
efectivamente nos encaminamos a una gestión fragmentada de las aguas
subterráneas. Esto pone en evidencia una serie de desafíos, como son:
a) la necesidad de contar con mayor información y antecedentes técnicos
sobre las aguas subterráneas;
b) potenciar el rol de las organizaciones de usuarios; no sólo de las
comunidades de aguas subterráneas, sino que, fundamentalmente, y sobre
todo atendida la proliferación de la sectorización de acuíferos, es importante
que las juntas de vigilancia ejerzan su función de administración conjunta de
aguas superficiales y subterráneas;
c) de la mano de lo anterior, avanzar hacia una efectiva planificación y gestión
conjunta de todas las aguas de una cuenca.
1 Macchiavello Fischer, Cristian con DGA, Rol N°338-2015, 8 de julio de 2015
2 Macchiavello Fischer, Cristian con DGA, Rol N°9978-2015, 25 de abril de 2016.
3 Agrícola El Totoral Limitada con DGA, Corte de Apelaciones de Valparaíso, Rol N°628-2015, 23 de
octubre de 2015; y, Corte Suprema, Rol N°26.921-2015, 3 de mayo de 2016.
4 Reyes Zapata, Jorge, Rol N°2052-2015, 14 de abril de 2016 (recurso de casación en el fondo
pendiente).
Daniela Rivera B.
Publicado en Boletín Nº1 Huella Hídrica, Centro de Aguas UC