Recientemente, el Centro de Derecho y Gestión de Aguas UC lanzó su “Observatorio jurisprudencial”, en que se hace un seguimiento a los problemas de aguas sometidos a conocimiento de los Tribunales de Justicia . Una interesante panorámica puede obtenerse al revisar lo sucedido durante el año 2017 ante la Corte Suprema y diversas Cortes de Apelaciones del país, sobre lo cual pueden formularse los siguientes comentarios:
1. De un universo de 78 fallos analizados, 64 fueron emitidos por la Corte Suprema, revelando que una proporción mayoritaria de los problemas de aguas que se judicializan llegan ante el máximo Tribunal.
2. Sobre las materias que son objeto de debate, las tres que concentran el mayor número de sentencias son:
a) Aguas subterráneas. Es una de las temáticas más recurrentes en la agenda judicial, pudiendo identificarse los siguientes tópicos conflictivos: i) regularización de derechos de aprovechamiento en virtud de la denominada “Ley del mono hídrica”, que posibilitó formalizar pozos construidos antes del 30 de junio de 2004; ii) cambios de punto de captación; iii) constitución de nuevos derechos, respecto a lo cual se ha reiterado la necesidad de acompañar a la solicitud la autorización del dueño del predio cuando se pretende captar agua en terrenos ajenos, además del carácter técnico de la definición de la “disponibilidad” de aguas; y, iv) consecuencias de la declaración de un área de restricción, tras la cual sólo pueden otorgarse derechos provisionales, que pueden ser limitados o dejados sin efecto por la DGA. Precisamente esto último motivó controversias zanjadas por la Corte Suprema el año pasado, sosteniendo que la revocación de ciertos derechos provisionales en La Ligua y Petorca había sido correctamente aplicada.
b) Constitución de nuevos derechos de aguas. Este asunto siempre ha ocupado un sitial importante en las conflictividades del sector hídrico. Así, hay algunas controversias formales, como las normas de publicidad de las solicitudes de nuevos derechos; y otras sustanciales, como: i) el rechazo de peticiones por perjudicar derechos previos; y, ii) la denegación parcial de solicitudes de derechos no consuntivos por causas excepcionales y de interés nacional. Sobre esto último, dos reclamaciones fueron falladas el año pasado, definiéndose que la denegación parcial de los derechos solicitados para el proyecto HidroAysén fue una medida procedente.
c) Regularización de derechos consuetudinarios de aguas (no inscritos). Este tema, de gran relevancia en el sector agrícola, ha estado en el centro del debate, por la zigzagueante postura de la Corte Suprema sobre uno de los requisitos nucleares para la inscripción de los derechos consuetudinarios. Desde fines del año 2014, se produjo un giro en la posición del mencionado Tribunal, y ahora, como criterio mayoritario, se sostiene que sólo podrán acogerse las solicitudes de regularización presentadas por aquellos usuarios que, personalmente, hubiesen estado usando las aguas al entrar en vigor el Código de 1981. Es decir, no se admitiría la suma de posesiones o períodos de uso del recurso, cuestión que antes era plenamente aceptada, originando gran incertidumbre.
3. Respecto a los actores enfrentados en los fallos revisados, en la inmensa mayoría de ellos (72%), el conflicto se dio entre particulares y la DGA; y en sólo un 16% de los casos la controversia se gestó entre particulares.
Todos estos elementos ofrecen una fotografía de la conflictividad judicial de aguas en Chile, la cual no sólo se ha incrementado en los últimos años, sino que se ha diversificado (dadas las temáticas y los espacios territoriales en que se genera), y complejizado (por la especificidad de los problemas y la especialización interdisciplinaria exigida para resolverlos).
Daniela Rivera Bravo
Revista Agryd
Nº 26 Año 11, Octubre 2018