El dictamen N° 76.868, de 28 de septiembre de 2015, de la Contraloría General de la República (CGR), relativo al control de legalidad de los actos administrativos exentos, junto con romper su tradicional cultura jurisprudencial no anárquica, origina ambigüedad e incertidumbre. Observo en este dictamen, al mismo tiempo, un quebranto a las directrices de inexcusabilidad e impugnabilidad y una larvada abdicación de ese respetable órgano contralor a su función de control de legalidad.
Hasta ahora, aparecía como vigente la doctrina contenida en el dictamen N° 13.923/2004, el cual señala que la CGR no puede excusarse de conocer el reclamo de un administrado y debe ejercer el control de legalidad de los actos administrativos exentos; y que los procedimientos impugnatorios en sede administrativa no pueden considerarse acciones jurisdiccionales. Es expresivo al sentar esta doctrina; “ [de otro modo] este Órgano de Control –dice-carecería de oportunidad para ejercer su función fiscalizadora, dado que una vez que se expida la decisión atinente a la reposición, que está exenta de la toma de razón (…),[en su caso],la decisión correspondiente debe adoptarla el Poder Jurisdiccional (…). En seguida, cita el artículo 54 inc.3°de la ley 19.880, para agregar que “cabe entender que la fiscalización en cuestión podrá efectuarse en tanto no se hayan interpuesto recursos jurisdiccionales sobre la materia por el particular afectado, dado que en ese contexto no hay conflicto de competencia entre los Tribunales de Justicia y esta Institución.”
Ello es concordante con la Constitución y la Ley, pues la CGR no puede hacer denegación de su función de control de legalidad de los actos de la Administración (artículos 98 y 99 de la Constitución y 1° de la Ley N° 10.336); ello es, por una parte, un deber, sin perjuicio de la oportunidad, selectividad o circunstancias de ese control; si es realizado durante su tramitación, a priori o a posteriori; ya sea de oficio o a petición de un administrado; por otra parte, para su efectividad, la CGR no está autorizada a rechazar a limine una solicitud de impugnación de un administrado ni a excusarse de emitir una resolución sobre el fondo de ese asunto.
Este es el modo a través del cual el Derecho Administrativo chileno asegura el imperio de la juridicidad al interior de la Administración: creando la función de control de legalidad de la CGR y las directrices de impugnabilidad e inexcusabilidad; en su virtud, una vez interpuesto ante la CGR el reclamo de un administrado, sobre la eventual ilegalidad de algún acto o procedimiento sometido a su función de control de legalidad, esta no puede excusarse de atender esa impugnación. Es un modo sensato de intentar resolver primero las eventuales ilegalidades al interior de la Administración (de la cual forma parte la propia CGR).
Pero esto ha sido borrado de un plumazo en el dictamen 76.868/2015. Las circunstancias de hecho que rodean este caso son las siguientes: en cualquiera de las fases de un procedimiento administrativo (iniciación, instrucción o finalización) se pueden cometer ilegalidades o surgir la necesidad de impedir la concreción de una ilegalidad; en este último caso se configura la fase de revisión administrativa, y los administrados suelen interponer “recursos” de reposición, jerárquico, de revisión, aclaración, reconsideración, ante el mismo órgano o superior jerárquico; o ante la CGR, recurso este último que en la praxis se ha denominado “de ilegalidad”. Sin esta impugnación ante CGR, ni el procedimiento ni el primer acto terminal exento, eventualmente teñidos de ilegalidad, llegarían ni a ser conocidos ni eventualmente controlados, pues una vez dictado el acto, ya terminal o que resuelva negativamente la reposición o reconsideración, al ser exentos, al administrado no le quedará otra vía que las acciones ante los Tribunales.
Mientras el procedimiento y sus actos sigan en vía administrativa la CGR es competente para ejercer su función de control de legalidad de la actividad administrativa (pues sólo una vez interpuesta una acción judicial deberá abstenerse, dada la prohibición legal contenida en los artículos 6° inciso 3° de la Ley N° 10.336, de organización y atribuciones de la CGR y 54 inciso 3° LBPA).
¿Qué dijo el dictamen N° 76.868/2015? Algo insólito:
1°) señala que la CGR “debe abstenerse de emitir pronunciamientos cuando se encuentren pendientes de resolución los recursos de reconsideración[ante el mismo órgano] deducidos por los interesados”, y agrega que “ello es sin perjuicio de las facultades fiscalizadoras que le compete [a la CGR] respecto de la legalidad de las decisiones que adopte la autoridad administrativa, las que, sin embargo, corresponde que sean ejercidas una vez agotada la antedicha instancia”; y precisa que una vez terminada la vía administrativa el interesado podrá “recurrir a este organismo de Control”.(sic)
ii) agrega que “la sola circunstancia de una acción judicial contemplada como alternativa de impugnación de ciertos actos en el marco de un procedimiento que se sigue ante la Administración, como acontece en la especie [se trataba de una solicitud de traslado del ejercicio de un derecho de aprovechamiento de aguas], no confiere carácter litigioso a los asuntos en que dicha acción puede incidir, de modo que no obsta a la posibilidad de acudir a esta Instancia de Fiscalización para los efectos del caso” (sic).
Estos escuetos fundamentos son incoherentes con los hechos, con la jurisprudencia anterior y con el derecho vigente.
De partida, yerra al calificar de litigio lo que no es tal; pero en seguida anuncia algo ilegal: que aunque haya litigio, dice, la CGR podría conocer del asunto. Este doble error es increíble: primero, la Ley sólo obliga a la CGR a abstenerse en caso de interposición de una acción judicial, y no ante una reconsideración en sede administrativa; y, segundo, una vez dictado el acto exento, si el interesado interpone acción judicial, ya no será posible que la CGR ejerza control de legalidad alguno. El dictamen de modo confuso dice que una “acción judicial” no tiene carácter “litigioso”; esto es, exactamente lo contrario de la realidad, pues toda “acción judicial” es al mismo tiempo “litigiosa”. Además, una vez presentada esa acción judicial, si la CGR se abocara a conocer ese asunto litigioso, sería un evidente quebranto a la prohibición legal de conocer asuntos litigiosos.
Para resolver adecuadamente este caso, en verdad, lo que no cabía olvidar era la básica distinción entre actos sujetos a toma de razón y actos exentos; pues buena parte de la confusión de este dictamen proviene del hecho de aplicar erróneamente al procedimiento de un acto exento toda una línea jurisprudencial según la cual la CGR debe abstenerse de controlar preventivamente un procedimiento cuyo acto terminal revisará con posterioridad durante la toma de razón (contenida en los dictámenes N°s. 60.243/2008; 57.460/2009; 11.988/2011; y 48.924/2012); la que, como fluye de su lectura, sólo es sensata para tales actos sujetos a toma de razón. Su aplicación a los actos exentos (como ocurrió en este caso que comento) es trágica para un administrado que acude a la CGR en búsqueda de juridicidad, a solicitar control de legalidad, y que se encuentra con una abstención.
En efecto:
i) para el caso de los actos sujetos a toma de razón, cuyo acto terminal será siempre objeto de control de legalidad por la CGR, es razonable limitar el control durante el procedimiento previo a la toma de razón, en aplicación de dicho criterio jurisprudencial; y
ii) para el caso de los actos exentos, si ante la impugnación de un administrado la CGR se abstiene, cercena de raíz toda posibilidad de control efectivo en vía administrativa. Es un error entonces —como lo hace este dictamen— aplicar para el caso de los actos exentos tal criterio de abstención.
En suma, este dictamen 76.868/2015, en que la CGR se niega a limine a conocer los aspectos de fondo del asunto cuyo control le era solicitado por un administrado, significa un quebranto de las directrices de inexcusabilidad e impugnabilidad (artículos 14 y 15 de la Ley N° 19.880, a la cual está sujeta la CGR, según su artículo 2°); detrás de lo cual se oculta una abstención de su función constitucional de control de legalidad; y una desviación de su propio designio de buscar la eficacia en el control (escrito por la propia CGR en el considerando 4° de su resolución N° 1.600, de 2008).
Alejandro Vergara B.
Publicado el 9 de diciembre de 2015.
En El Mercurio Legal