Entre las diversas modificaciones introducidas el año 2005 al Código de Aguas, tal vez la más importante fue el establecimiento del pago de una patente para aquellos derechos de aprovechamiento (DA) que no estén siendo usados; señalándose, al mismo tiempo, que no se podrán considerar afectos al pago de dicha patente, en términos generales, los DA para los cuales existan obras de captación de las aguas y —en el caso de los derechos no consuntivos (aquellos cuyo titular debe devolverlas a la fuente natural una vez que las ha utilizado)— las obras necesarias para la restitución de las mismas.

Sin perjuicio de lo anterior, existen excepciones al pago de la patente por no uso de aguas; es decir, casos en los que, aun cuando los titulares de DA no cuenten con las obras antes señaladas, no están afectos a dicho pago.

Entre esas excepciones se incluye aquella consistente en que están exentos del pago de la patente por no uso de aguas los DA que son administrados y distribuidos por una organización de usuarios en un área en la que no existan hechos, actos o convenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia.

Para que dicha excepción sea procedente, es necesario que el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (en lo sucesivo el Tribunal) emita una declaración en el sentido señalado.

Un caso reciente

Tal situación se acaba de presentar en un reciente caso, el de la Comunidad de Aguas Subterráneas Mal Paso-Copiapó (en adelante la Comunidad), en el que el Tribunal declaró “que los derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas que administra y distribuye esta comunidad son ejercidos en un área en la cual no existen hechos, actos o contravenciones que impidan, restrinjan o entorpezcan la libre competencia”.

Durante el transcurso del respectivo procedimiento, evacuaron informes la Fiscalía Nacional Económica, la Dirección General de Aguas —organismos que se opusieron a la solicitud de la Comunidad— y el Conservador de Bienes Raíces de Copiapó, en cuyo Registro de Propiedad de Aguas se encuentran inscritos los derechos de aprovechamiento de aguas que forman parte de la Comunidad.

En su Informe, de enero del año en curso, el Tribunal dejó constancia, por una parte, que si bien la existencia de algunas transacciones de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas a lo largo del tiempo, permite concluir la existencia de un mercado de reventa (aquel en que se transan por segunda, tercera o más veces los derechos de aprovechamiento de aguas), no hay antecedentes que den cuenta de que se trata de un mercado dinámico y profundo.

Sin perjuicio de ello, el mismo Tribunal advirtió que existen pocas posibilidades de que en el área geográfica del acuífero Copiapó denominada “Mal Paso – Copiapó”, se ejecuten conductas contrarias a la libre competencia, debido a la baja concentración existente en el mercado de derechos de aprovechamiento de aguas que se da en dicho sector.

Complementariamente a lo anterior, el Tribunal señaló que el análisis de competencia no puede radicarse exclusivamente en el mercado correspondiente al área antes señalada, por la existencia de actividades que necesitan de los DA consuntivos para sus procesos productivos, por lo que extendió su examen también a otros mercados, aguas abajo del sector “Mal Paso Copiapó”; estableciendo, en definitiva, que en dichos mercados aguas abajo, a los cuales denomina conexos, no se observan hechos, actos o convenciones que puedan impedir, restringir o entorpecer la libre competencia.

Asimismo, el Tribunal tuvo en consideración que no existen denuncias ante la Fiscalía Nacional Económica ni acciones ante ese Tribunal por presuntas prácticas contrarias a la libre competencia en relación con las materias tratadas en su Informe.

Cabe señalar, finalmente, que pese a que este mecanismo para acceder a la exención de patentes por no uso ha sido poco utilizado en la práctica, no es el primer caso en el que el Tribunal resuelve en el sentido indicado; puesto que ya había sentado un precedente en el año 2009, en el cual acogió una solicitud semejante respecto de unos derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas inscritos a nombre de la Comunidad de Aguas Canal Azapa, que en ese caso correspondían a un caudal de 180 litros por segundo.

Gonzalo Muñoz E.
Socio Vergara y Cía
Publicado en Mercurio Campo
28 Febrero 2018