Debido a la escasez de agua que progresivamente está afectando a nuestro país, como consecuencia -entre otros factores- de la cada vez mayor competencia por acceder a ella y al cambio climático, el legislador ha debido establecer medidas que habiliten a la autoridad competente, léase la Dirección General de Aguas, para limitar o, derechamente, impedir el otorgamiento de nuevos derechos de aprovechamiento (DA).

Al igual que como ocurre en otras materias, es necesario distinguir, para estos efectos, entre aguas superficiales y aguas subterráneas.

En efecto, respecto de las primeras, la DGA puede declarar el “agotamiento” de fuentes naturales, sean éstas cauces naturales, lagos, lagunas u otros; declaración en cuya virtud no podrá conceder nuevos DA de uso consuntivo y de ejercicio permanente.

Lo anterior resulta de toda lógica, ya que los DA de uso consuntivo facultan a su titular para consumir totalmente las aguas sobre las que ellos recaen en cualquier actividad; es decir, no tiene la obligación de devolverlas a la respectiva fuente natural desde la cual las extrajo después de haberlas utilizado.

Los DA de ejercicio permanente, por su parte, permiten a su titular captar todo el caudal que les corresponde, salvo que la respectiva fuente natural no contenga la cantidad suficiente para satisfacerlos en su integridad, caso en el cual cada uno de ellos deberá ser ejercido a prorrata; esto es, los titulares de este tipo de DA podrán ejercerlos siempre (de ahí su denominación de “permanente”), siendo irrelevante, para estos efectos si en un momento determinado hay mucha o poca agua en la respectiva fuente natural.

Como contrapartida, aun cuando una fuente natural esté declarada agotada, podrán constituirse en ella DA de uso no consuntivo (cuyo titular puede usar las aguas sobre las que recae, pero sin consumirlas, y debe devolverlas a la respectiva fuente natural después que las haya utilizado), sean de ejercicio permanente o eventual (éstos últimos permiten captar aguas sólo después de abastecidos los de ejercicio permanente); y DA de uso consuntivo, pero sólo de ejercicio eventual.

Por otra parte, tratándose de aguas subterráneas existen dos medidas que puede adoptar la DGA: La declaración de área de restricción y la declaración de zona de prohibición.

La primera de ellas produce los siguientes efectos:

i) La DGA puede otorgar provisionalmente DA, la que puede limitarlos prudencialmente, en caso de constatar alguna de las causales que establece la normativa vigente; pudiendo, incluso, dejarlos sin efecto, en caso de constatar perjuicios a los DA ya constituidos.

ii) Los titulares de DA otorgados provisionalmente podrán ejercerlos siempre que cuenten con un sistema de control de extracciones aprobado por la DGA.

iii) Los DA otorgados provisionalmente se podrán transformar en definitivos una vez transcurridos cinco años de ejercicio efectivo en los términos concedidos, y siempre que los titulares de DA ya constituidos no demuestren haber sufrido daños.

iv) La resolución que otorgue provisionalmente un DA no puede ser reducida a escritura pública ni inscrita en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente (materia que ha sido abordada en una columna anterior).

v) Procede el cambio de punto de captación de DA provisionales, una vez autorizado el cual, comenzará nuevamente a computarse el plazo de cinco años para transformarlo en definitivo.

La declaración de área de restricción afecta a un determinado “sector hidrogeológico de aprovechamiento común”, definido en el reglamento sobre exploración y explotación de aguas subterráneas (DS MOP N° 203, “Diario Oficial” de 07/03/2014, el reglamento), como “Acuífero o parte de un acuífero cuyas características hidrológicas espaciales y temporales permiten una delimitación para efectos de su evaluación hidrogeológica o gestión en forma independiente”.

Los casos en que procede la declaración de área de restricción están establecidos en el artículo 30 del reglamento y en el Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos, aprobado y modificado por resoluciones de la DGA que constituyen actos administrativos de orden interno.

Un tema no menor sobre las declaraciones de áreas de restricción, es la aplicación retroactiva que desde hace ya algún tiempo se le ha venido dando a las mismas; como consecuencia de lo cual sus efectos han alcanzado, también, a solicitudes de DA presentadas con anterioridad a la fecha de su entrada en vigencia y que en ese momento se encontraban pendientes de resolución por parte de la DGA.

Dicha aplicación retroactiva es altamente cuestionable; principalmente, por afectar la certeza jurídica de los peticionarios a quienes se hace extensiva, ya que, en efecto, altera la normativa que estaba en vigor cuando presentaron sus respectivas solicitudes y que es la que tuvieron en consideración para iniciar dicho trámite (con todos los gastos asociados que ello implicó; entre otros, los de habilitación de la correspondiente obra de captación) y conforme a la cual previeron que dichas peticiones serían resueltas por la DGA.

Tal aplicación retroactiva de las declaraciones de áreas de restricción se ha producido en virtud de la jurisprudencia, tanto judicial (principiando por la Corte Suprema, entre otras, en las causas roles N°s. 1.099-2012, 7.217-2013 y 9.734-2013) como administrativa (DGA y Contraloría General de la República, la que modificó sustancialmente su criterio en esta materia a partir de su dictamen N° 17.917, de 08/04/2009).

La declaración de zona de prohibición, por otro lado, es la más severa de las medidas que puede adoptar la DGA en lo que atañe a las aguas subterráneas, ya que en su virtud, al igual que lo que ocurre con la declaración de agotamiento en el caso de aguas superficiales, se impide absolutamente el otorgamiento de nuevos DA; pero, a diferencia de ésta, por la declaración de zona de prohibición no se puede constituir ningún tipo de DA.

Los supuestos que pueden dar lugar a la declaración de zona de prohibición, que -al igual que la de área de restricción- origina una comunidad de aguas subterráneas formada por todos los usuarios comprendidos en ella, están establecidos en el artículo 35 del reglamento.

Finalmente, cabe referirse a dos aspectos comunes a las tres medidas antes referidas:

i) La resolución de la DGA que las declare debe ser publicada en el “Diario Oficial”, por sus efectos generales, tal como lo dispone el artículo 48 de la ley de bases de procedimientos administrativos, N° 19.880 (y, en el caso del área de restricción y de la zona de prohibición, lo dispone -además- el propio Código de Aguas y/o el reglamento).

ii) Pueden ser dejadas sin efecto, si se hacen valer nuevos antecedentes que así lo ameriten y la resolución de la DGA que así lo declare, también debe ser publicada en el “Diario Oficial”, debido, asimismo, a sus efectos generales.

Gonzalo Muñoz E.
Publicado en Mercurio Campo
20 de Febrero de 2018