La posibilidad de los ciudadanos de poder obtener, mediante alguna acción de carácter general, la revisión judicial de los Decretos Supremos (al ser estos actos administrativos) pareciera ser algo que no admite cuestionamiento alguno. No obstante, la Corte Suprema durante el año 2016 se encargó de sembrar ciertas dudas al respecto a raíz de dos pronunciamientos contradictorios: mientras el primero se encarga de dejar abierta la puerta para la revisión judicial de estos actos por la vía del recurso de protección, el segundo reniega dicha posibilidad arguyendo la existencia de la atribución de control de estos actos que posee el Tribunal Constitucional en la materia. Antes de exponer y analizar las sentencias aludidas es necesario hacer un par de precisiones previas.

En efecto, una de las formas que puede tener un acto administrativo es (junto con las resoluciones, dictámenes, declaraciones de juicio, constancia o conocimiento) el Decreto Supremo (DS), que consiste en la orden escrita que dicta el Presidente de la República o un ministro, bajo la figura de la delegación de firma, sobre asuntos propios de su competencia tal como lo establece la Ley de Bases de Procedimiento Administrativo.

Junto con compartir las prerrogativas que la ley le otorga a la generalidad de los actos administrativos (presunción de legalidad, imperio, ejecutoriedad inmediata), los DS comparten la peculiaridad propia de todo acto administrativo de que, por regla general, no cuentan con un sistema general de impugnación anulatorio ante los tribunales de justicia. En efecto, tal como ocurre con el resto de los actos administrativos, los particulares cuentan con algunas acciones (o reclamaciones) especiales ante la justicia especial u ordinaria para impugnar la validez de los DS. A modo de ejemplo se pueden mencionar las reclamaciones (i) contra el DS que deniega parcialmente una solicitud de derecho de aprovechamiento de aguas por circunstancias de interés nacional (art.147 bis Código de Aguas); (ii) dirigidas contra el DS que ordena la paralización de actividades por emisiones que alteren la condición agrícola de los suelos (art.13 DL N°3.557); y (iii) las reclamaciones deducidas en contra de los DS que establezcan normas primarias y secundarias de calidad ambiental, normas de emisión o que declaren zonas del territorio nacional como latentes o saturadas, así como contra aquellos que establezcan planes de prevención o descontaminación (art.50 Ley N°19.300).

Entonces, ¿cómo impugnar un DS ante la ausencia de acciones especiales de impugnación y ante la ausencia, además, de un contencioso administrativo general de anulación contra estos actos? La respuesta, a modo de remedio incompleto que ha dado a lo largo de los años la doctrina y que ha sido refrendada por la jurisprudencia, ha sido utilizar al recurso de protección como una vía para poder lograr la anulación de actos administrativos (DS incluidos) que no tienen un procedimiento especial de impugnación.

De lo anterior aparentemente no cabía duda alguna hasta este año, donde dos sentencias de la Corte Suprema se han referido a la cuestión planteada con soluciones completamente contrarias. Es así como hago mención a una extraña opinión por parte de la Corte en orden a que los Decretos Supremos (DS) solo pueden ser impugnados por razones de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, fallo que se opone a uno pronunciado por exactamente la misma Corte (y misma sala) con menos de un mes de anterioridad.

En efecto, en el caso Residentes de cirugía y traumatología bucal con MINSAL1 (junio, 2016) donde se recurrió de protección contra un DS que dictaba un reglamento, la Tercera Sala de la Corte señaló que, junto con declarar que los reglamentos son verdaderos actos administrativos, ante la inexistencia de un procedimiento contencioso de impugnación general que contemple el control de estos actos, este puede y debe hacerse a través del recurso de protección, reafirmando lo señalado precedentemente y que ha sido entendido por la generalidad de la doctrina administrativa.

Sin embargo, un poco más de un mes después, en el fallo de la causa Poblete con Presidente de la República2 (agosto, 2016), la misma sala del máximo tribunal declaró que si lo que se pretende es alegar la inconstitucionalidad de un DS esto no puede hacerse mediante la vía del recurso de protección por existir mecanismos de control específicos contemplados en la Constitución, como la atribución del TC contemplada en el artículo 93 N°s 9 y 16. Por tanto, la Corte rechaza el recurso, prácticamente por existir otra vía especial de impugnación en contra de los DS.

En lo que no reparó la Corte al fallar de esta segunda manera fue que: (i) En primer lugar, estos “mecanismos” o acciones son de acceso restringido solo al Presidente de la República, a alguna de las cámaras del Congreso o a una cuarta parte de sus miembros, por lo que el declarar la improcedencia del control de los DS a través del recurso de protección conlleva la proscripción de la oportunidad para que los ciudadanos comunes y corrientes puedan impugnar ante un tercero imparcial los actos de esta naturaleza, tal como el fallo de junio lo había establecido. A mayor abundamiento, no puede entenderse que por el hecho de existir un mecanismo de control de constitucionalidad de los DS configurado por el constituyente ante el Tribunal Constitucional y solo con acceso a autoridades políticas conlleva ello a la existencia de un procedimiento especial de impugnación de los actos que apareja la eliminación total del derecho al acceso a la justicia por parte de los particulares que estimen que dichos actos vulneran sus derechos subjetivos y que son contrarios al bloque de legalidad.

(ii) Por otro lado, este segundo fallo olvida que para interponer el recurso de protección necesariamente debe invocarse la vulneración a alguna de las garantías del catálogo de los artículos 19 y 20 CPR, por lo que siempre se estaría alegando, a lo menos indirectamente, un vicio de inconstitucionalidad material del DS impugnado, por lo que no puede decirse que la única instancia existente para alegar la inconstitucionalidad de un DS es aquella contemplada en los numerales 9 y 16 del art.93 CPR.

* Esteban Cañas Ortega es abogado de Vergara y Cía.

1Agrupación de residentes de la especialidad de cirugía y traumatología bucal y maxilofacial con Ministerio de Salud (2016) CS, 7 junio 2016. Rol N° 19309-2016.
2 Paola Poblete con Presidente de la República y otros (2016) CS, 3 agosto 2016. Rol N° 23725-2016.