Todo derecho de aprovechamiento de aguas (DAA) tiene elementos esenciales que lo constituyen; esto es, aquellos elementos que permiten identificarlo e individualizarlo.

Dicho sea de paso, tales elementos esenciales están presentes en todo DAA, aun cuando su título no los señale o —incluso— cuando este exista y se esté, por tanto, en presencia de un DAA consuetudinario, es decir, aquellos que se han originado en extracciones y utilizaciones anteriores, en todo caso, a la entrada en vigencia del actual Código de Aguas (29 de octubre de 1981).

Para el primer caso, en que el título de un DAA omita alguno o todos los elementos esenciales del mismo, se ha creado el perfeccionamiento. Para el segundo, en que un DAA no conste de título alguno, se ha creado la regularización.

Ahora bien, tradicionalmente se señala que los elementos esenciales de todo DAA son la fuente natural en la cual se encuentran las aguas sobre las que recae; el punto de captación de las mismas; el caudal, es decir, la cantidad de agua sobre la que recae; y las características de su ejercicio. Esto es, si es consuntivo o no consuntivo (según que se puedan consumir las aguas o deban ser devueltas una vez utilizadas), de ejercicio permanente o eventual (según que su titular pueda participar en una distribución de las aguas a prorrata o por turno o pueda captarlas sólo si se han satisfecho previamente todos los permanentes en su totalidad), y continuo o discontinuo o alternado con otras personas (según que se pueda ejercer ininterrumpidamente o sólo durante ciertos períodos o en que el uso del agua se distribuye entre dos o más personas que se turnan).

De entre dichos elementos esenciales, la normativa vigente permite la modificación de dos de ellos: la fuente natural y el punto de captación de las aguas.

En el primer caso, la figura se denomina “cambio de fuente de abastecimiento”; en el segundo, “traslado del ejercicio” o “cambio de punto de captación”, según se trate de un DAA sobre aguas superficiales o sobre aguas subterráneas, respectivamente.

Aunque no es posible afirmarlo categóricamente, es dable suponer que se posibilita la modificación de los referidos elementos esenciales de un DAA para, por una parte, facilitar su ejercicio en función de la actividad económica a desarrollar por el titular del mismo; y para, por otro lado, incentivar su transferibilidad en el mercado, ya que, en efecto, podría ocurrir que haya interesados en adquirirlo, pero siempre que las aguas sobre las que recaiga puedan ser captadas en un punto distinto o —incluso— en una fuente natural diferente.

Por cierto, la modificación de algún elemento esencial de un DAA no queda a la sola discreción ni voluntad del titular del mismo; sino que requiere la aprobación previa de la Dirección General de Aguas (DGA), para obtener la cual debe seguirse el procedimiento de aplicación general para que esta otorgue cualquier autorización o permiso que sea de su competencia.

Adicionalmente, la DGA —para autorizar el cambio de fuente de abastecimiento, el traslado de ejercicio o el cambio de punto de captación— debe verificar que se cumplan los requisitos que para cada una de ellas establece la normativa vigente.

Los criterios

Sin perjuicio de tales requisitos, es importante tener presente los criterios que ha aplicado la DGA a propósito de las solicitudes de traslado de ejercicio, los que no se adecúan estrictamente a las disposiciones que las regulan y en algunos casos —incluso— las contravienen derechamente.

Entre tales criterios hay dos que son especialmente dignos de destacarse.

El primero de ellos, es aquel en virtud del cual la DGA considera que al autorizar el traslado del ejercicio de un DAA debe, necesariamente, abandonarse el punto de captación original; razón por la cual un mismo DAA no podría tener dos o más puntos de captación desde el cual su titular pudiera extraer las aguas alternativamente, según las necesidades de la actividad que desarrolle y en la cual las utilice.

Ello, además de constituir una limitación no establecida en norma alguna, atenta contra los propósitos —ya señalados— perseguidos por el legislador cuando estableció esta posibilidad.

Afortunadamente, un reciente dictamen de la Contraloría General de la República —N° 30.587, de 22 de agosto de 2017— ha dejado sin efecto tal limitación; señalando, en cambio, que “no advirtiéndose fundamentos de orden jurídico que lo impidan, (…) la Dirección General de Aguas está facultada, para, frente a una solicitud de traslado, autorizar la extracción en lugares adicionales al original, en la medida, por cierto, (…)” que concurran los requisitos legales para ello, lo cual debe ser ponderado por la DGA en cada caso concreto.

El segundo criterio aplicado por la DGA en materia de traslados de ejercicio es más claramente atentatorio aún contra las disposiciones que regulan tal figura; pues consiste en que ella autoriza dicho traslado, fijando en el nuevo punto de captación un caudal ecológico mínimo (CEM) aun cuando el título original del respectivo DAA no establece tal gravamen.

En efecto, la DGA está legalmente habilitada para fijar un CEM sólo cuando constituye un nuevo DAA (artículo 129 bis 1 del Código de Aguas); mas no cuando autoriza el traslado del ejercicio de uno ya existente y cuyo título original no lo contempla.

A lo anterior, cabe agregar que la DGA, en tanto organismo público, sólo puede hacer aquello para lo cual está expresamente habilitada (artículos 6 y 7 de la Constitución y artículo 2 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración el Estado).

Finalmente, y tal vez más grave todavía, es que la DGA, para determinar la disponibilidad del recurso hídrico en el punto hacia el cual se pide el traslado del ejercicio de un DAA —siendo la existencia de tal disponibilidad uno de los requisitos que exige el Código de Aguas para que se pueda acceder a dicha solicitud— considera el CEM.

En otras palabras, no lo fija directamente al autorizar el traslado del ejercicio; pero sí lo hace por vía indirecta, al determinar la disponibilidad de aguas en el punto hacia el cual se ha pedido dicho traslado.

Esta determinación indirecta lesiona, y gravemente, la posibilidad que tiene el titular del DAA cuyo traslado de ejercicio ha sido autorizado en las condiciones señaladas, para recurrir en contra de la resolución de la DGA que se haya pronunciado en tal sentido; ya que esta argumentará, muy posiblemente, que se ha limitado a cumplir con su obligación legal: Determinar la disponibilidad del recurso hídrico en el punto de destino.

Gonzalo Muñoz Escudero
Socio
Vergara y Cía.

Publicado el 12 de Octubre en Mercurio Campo
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