Tradicionalmente, se señala que las organizaciones de usuarios de aguas (OUA) son las cuatro que enumera el Código de Aguas: Las comunidades de aguas (CA), las comunidades de obras de drenaje, las asociaciones de canalistas (AC) y las juntas de vigilancia (JV).
Sin embargo, en esta oportunidad no se hará referencia a las comunidades de obras de drenaje, toda vez que quienes las integran no son propietarios de derechos de aprovechamiento de aguas, como sí ocurre en el caso de las otras tres.
Ahora bien, para cada una de estas el Código de Aguas contempla distintos modos para formarlas.
Las comunidades de aguas
Así, las CA pueden formarse por una escritura pública o a través del procedimiento judicial que el propio Código de Aguas regula especialmente para estos efectos.
En el primer caso, la respectiva escritura pública debe ser firmada por todos los titulares de derechos de aprovechamiento sobre las aguas que se conducen por la obra común o sobre las aguas subterráneas de un mismo acuífero, según sea el caso. Esto supondrá, por una parte, necesariamente —y aunque no esté dicho expresamente en el Código de Aguas— que todos los interesados tengan un “título” formal en el cual conste tal derecho, que usualmente sólo podrá ser la respectiva inscripción en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente; y, por otra parte, que no exista controversia entre ellos en cuanto a los derechos de aprovechamiento de cada cual y, en consecuencia, en cuanto a los que les corresponden sobre las obras comunes, en el caso de canales (respecto de este último punto, recuérdese que el mismo Código de Aguas presume legalmente que son dueños de tales obras a los titulares de derechos de aprovechamiento que extraigan, conduzcan o almacenen aguas en ellas, a prorrata de tales derechos).
Sin embargo, es imposible, en la práctica, formar una CA por esta vía, toda vez que: Por un lado, generalmente, no todos los comuneros tienen sus respectivos derechos de aprovechamiento de aguas debidamente inscritos en el Registro de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces competente, es decir, no tienen “títulos” en los cuales consten esos derechos, sino que únicamente “antecedentes”; y, por otro lado, legalmente no se consideran escrituras públicas aquellas que no queden firmadas por todas las personas que deben suscribirlas, dentro de los sesenta días (corridos) siguientes desde la primera firma. Así, dada la gran cantidad de personas que usualmente conforman una CA, muchas de ellas no alcanzarán a firmar la respectiva escritura pública en el plazo señalado.
Es por las razones anteriores, entonces, que la inmensa mayoría de las CA legalmente formadas en nuestro país —si es que no todas— han llegado a puerto por la va judicial. Cabe destacar que este procedimiento los interesados podrán acreditar sus respectivos derechos de aprovechamiento y los que les correspondan, por tanto, sobre las obras comunes, ya sea a través de “títulos” o de “antecedentes”. Estos últimos podrían ser, por ejemplo, escrituras públicas de compraventa o de testamentos que hagan referencia a tales derechos o comprobantes de pago de las cuotas que se hayan cancelado a la CA (aun cuando esta funcione solamente de hecho), entre otros.
Ahora bien, el Código de Aguas exige que, aun cuando una CA haya sido formada judicialmente, se otorgue una escritura pública, la que tendrá que ser firmada por el juez de la causa o la persona que él designe para estos efectos.
A su vez, el propio Código de Aguas enumera, en su artículo 198, las menciones que deben contener la escritura pública en que conste la formación de una CA, sin distinguir si ello ha tenido lugar de ese modo o judicialmente.
No obstante ello, ha sido la Contraloría General de la República la que se ha encargado de efectuar tal distinción, al señalar que, en el caso de CA formadas judicialmente, no se ajusta a derecho exigir que la respectiva escritura pública contenga una información diversa de la que emana de la correspondiente sentencia (dictámenes N°s. 42.831 y 85.170, de 29 de mayo y 27 de octubre de 2015, respectivamente).
Las otras
Las AC, por otra parte, se pueden constituir sólo por escritura pública suscrita por todos los titulares de derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo canal; lo cual hace muy dificultosa su formación, por las mismas razones ya señaladas a propósito de las CA.
Esa es una de las razones, además, por la que si bien las CA y las AC se originan ante una misma situación de hecho —si dos o más personas tienen derechos de aprovechamiento en las aguas de un mismo canal— en la práctica, y según también ya se ha dicho, sólo se forman las primeras.
Finalmente, las JV, al igual que las CA, se pueden constituir a través de una escritura pública o por la vía judicial, siguiendo el procedimiento que también el Código Aguas regula especialmente con este fin.
Sin embargo, en el primer caso, a diferencia de lo que ocurre en las CA, bastará con que la escritura pública en que conste la constitución de una JV sea firmada por la mayoría absoluta de las personas naturales o jurídicas y de las CA y AC que aprovechen las aguas superficiales o subterráneas de la respectiva cuenca u hoya hidrográfica.
Ello puede representar un gran peligro y constituye una fuente potencial de futuros y no menores conflictos; ya que, en efecto, podría ocurrir que la mayoría absoluta de quienes aprovechan aguas en una determinada cuenca u hoya hidrográfica acuerden la formación de la respectiva JV, reconociéndoles derechos de aprovechamiento de menor entidad a otros titulares en la misma cuenca u hoya hidrográfica o, lisa y llanamente, desconociéndoselos, todo ello sin que haya un control de un tribunal de por medio, como sí sería el caso en que dicha OUA se formara judicialmente.
El quórum antes señalado fue introducido en el Código de Aguas por la Ley N° 20.107, publicada en el “Diario Oficial” el 16 e junio de 2005; mas sería conveniente, a fin de evitar las eventuales perniciosas consecuencias que el sistema actual podría acarrear, volver a lo que dicho Código establecía sobre el particular en su texto primitivo: Que la escritura pública en la cual conste la constitución de una JV deba ser firmada por todas las personas naturales o jurídicas y por todas las CA y AC que aprovechen las aguas superficiales o subterráneas de la respectiva cuenca u hoya hidrográfica y no solamente por la mayoría absoluta de ellas.
Nótese, además, que la normativa vigente exige mayoría absoluta sólo de las personas y de las CA y AC antes señaladas; pero no exige que estas sean titulares de derechos de aprovechamiento de aguas que correspondan a la mayoría absoluta de todos los que existen en la respectiva cuenca u hoya hidrográfica.
Ello constituye un contrasentido evidente en que incurre el Código de Aguas; ya que este mismo exige, precisamente, dicho quórum para acordar la reforma de estatutos de una JV.
Gonzalo Muñoz Escudero
Socio Vergara y Cía.
Publicado 28 de diciembre de 2017 en Mercurio Campo