“…El escenario de los usos consuetudinarios de aguas (típicamente, para riego) está variando considerablemente en el último tiempo, poniendo en un real peligro su seguridad jurídica…”

En nuestro país no sólo tienen validez y protección jurídica los derechos de aprovechamiento de aguas “constituidos” o creados por la autoridad (concesiones), sino también aquellos que nacen de prácticas consuetudinarias, por usos reiterados desde tiempos inmemoriales; estos usos son protegidos y “reconocidos” por la propia Constitución. Las leyes vigentes confirman esa protección, y hasta ahora, ello había sido ratificado profusamente por nuestros Tribunales.

En efecto, según lo dispuesto en los artículos 7° del DL 2.603, de 1979 y 310 y 2° transitorio del Código de Aguas, todos los usos consuetudinarios que estuvieren realizándose a la época de entrada en vigencia del Código de 1981 (es decir, que fueren preexistentes a tal Código), son “reconocidos” como derechos de aprovechamiento, y los usuarios pueden “regularizarlos” y así contar con un título formal e inscribirlos en los registros conservatorios (de Propiedad de Aguas del Conservador de Bienes Raíces) y administrativos (Catastro Público de Aguas) correspondientes.

Bajo este esquema costumbrista se ha construido nuestro Derecho de Aguas, recogiendo una realidad usual en la actividad agrícola y de riego, el que ha tenido como uno de sus sellos característicos el respeto y protección jurídicos a estos usos consuetudinarios de aguas (reconocidos como “derechos”). Esto ha sido muy relevante para la seguridad jurídica de sus titulares, que se sienten protegidos, aun cuando no estén formalizados.

El principal modo de formalización de estos usos es el procedimiento de regularización contenido en el artículo 2° transitorio del Código de Aguas, de gran aplicación práctica, cada día. Uno de los problemas jurídicos de tal tramitación es determinar si el regularizador puede agregar al período de uso personal del agua el tiempo de uso de sus antecesores legales en el dominio del derecho, para así completar el plazo impuesto en tal disposición (5 años). Sobre el particular, hasta ahora, la respuesta de los Tribunales, de los autores que se dedican al tema, y de la propia DGA, había sido categórica: no es necesario que el regularizador haya estado usando personalmente el agua a la fecha de entrada en vigor del Código de 1981, pudiendo sumar o añadir a tal uso el período de sus predecesores en tal uso, y así cumplir los requisitos de toda regularización.

Y esa es, nos parece, la respuesta correcta en este caso, siendo perfectamente posible admitir la accesión de posesiones en los procesos de regularización tramitados en conformidad al artículo 2° transitorio CA, pues lo determinante aquí es una conducta relacionada con una captación específica, en un lugar específico; en suma, un hecho -el uso efectivo del agua-, no la persona que lo ejecuta; es por ello mismo que la norma citada no exige que sea una misma persona la que inicie tal uso y la que solicite su regularización. Debe recordarse, además, que el derecho de aguas es un derecho real, naturaleza jurídica que implica que lo esencial es el objeto sobre el que éste recae (nuevamente, el uso del agua) y no las personas que intervienen en su ejercicio.

Este reconocimiento y respeto de los derechos consuetudinarios se ha venido difuminando peligrosamente en el último tiempo, y, lo que es más preocupante, desde instancias bastante significativas en nuestra institucionalidad:

1° El proyecto de modificación al Código de Aguas, en actual tramitación parlamentaria (y sin perjuicio de otras materias que abarca), contiene disposiciones que pueden afectar gravemente a estos derechos: primero, estableciendo un estrecho plazo fatal para iniciar la regularización (y lo que debiese hacerse es incorporar una regulación más sistémica); y, segundo, privando a aquellos que no estuvieren inscritos (formalizados) del derecho a oponerse a las solicitudes que terceros presenten ante la DGA. En otras palabras, si se aprueban las modificaciones al Código en su estado actual, los titulares de usos consuetudinarios no inscritos (agricultores, en un gran porcentaje), ya no podrán oponerse a solicitudes ajenas que los afecten.

2° Pero también ha habido cambios jurisprudenciales recientemente. Desde noviembre de 2015, y al menos en tres oportunidades, la Corte Suprema y la Corte de Apelaciones de Santiago, alterando lo que había sido su criterio asentado en la materia, han venido sosteniendo que “…no es posible sostener razonablemente que a la utilización que de las aguas efectuaba por sí mismo el interesado a la fecha de entrada en vigencia del Código se pueda añadir el uso de quienes la empleen después de él, pues de esa manera sería posible prolongar indefinidamente la aplicación de la norma en comento, pese a su carácter especialísimo y provisional, conclusión que resulta inaceptable e ilógica.”[1]

¿En qué se traduce este nuevo criterio jurisprudencial? Principalmente, implica un desconocimiento y afección a la esencia misma de los derechos de aprovechamiento consuetudinarios, pues introduce una exigencia no contemplada en la legislación y que pugna con la forma en que fue diseñado el procedimiento regularizador en comento (art.2 transitorio CA). Además, este pronunciamiento impone una limitación indirecta a la posibilidad de transferencia de los derechos de aprovechamiento, claramente admitida en el modelo vigente, pues, si se quiere acceder a la regularización, quienes estaban haciendo uso de las aguas al 29 de octubre de 1981, necesariamente deberán haberse mantenido como únicos dueños o titulares del respectivo derecho.

Es verdad que la falta de un plazo de término para la aplicación del artículo 2° transitorio del Código es un defecto de técnica legislativa que ha generado problemas en la práctica, por lo que es procedente su revisión y mejora. No obstante, ello no se puede traducir en el desconocimiento y eliminación de la protección constitucional que tienen estos usos consuetudinarios. De ahí que cabe mirar con mucha atención estos eventuales cambios legislativos y el giro jurisprudencial que se viene dando en el último período en nuestros Tribunales superiores de Justicia.

Daniela Rivera Bravo – Alejandro Vergara Blanco

Vergara y Cía. Abogados

[1] Corte Suprema, 9 de noviembre de 2015, causa Rol N°996-2015. En similar sentido, sentencias de la Corte Suprema, de 10 de diciembre de 2015, Rol N°6339-2015, y, de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 28 de diciembre de 2015, Rol N°9982-2015.