Abordo el tema de la naturaleza jurídica de aquellos terrenos que aun estando inscritos a favor de particulares han permanecido abiertos ostensible y pacíficamente al uso público, como caminos públicos, durante tiempos prolongados o inmemoriales, incluso más allá de los plazos de prescripción de las acciones reivindicatoria o posesorias que, eventualmente, pudieron haber ejercido los interesados, pero que nunca fueron ejercidas oportunamente.
En la praxis, se trata de aquella situación en que un particular descubre que un trozo de camino, abierto al uso público por largos años, forma parte del terreno original de su propiedad, y que así consta en las inscripciones, en las cuales no hay constancia formal de la transferencia de ese trozo de su propiedad. Se presentan así, dos realidades: por una parte, una formal: que ese trozo de terreno aparece en las inscripciones de dominio privado, y, por otra parte, el hecho concreto de que esos terrenos han permanecido abiertos al uso público durante tiempos prolongados, inmemoriales, de manera ostensible y pacífica, sin que haya habido oposición alguna de esos mismos supuestos “propietarios inscritos”; terrenos estos que en la actualidad forman parte de la red caminera pública o de alguna calle o avenida de una ciudad.
La costumbre y la ley unidas…
¿Qué tiene más fuerza jurídica? ¿Las inscripciones de dominio que formalmente siguen señalando, de un modo ya artificial, que ese terreno sería propiedad particular? ¿O la costumbre, esto es, la fuerza de los hechos, de un uso público abierto y ostensible, mantenido por tiempos prolongados e inmemoriales de ese mismo terreno?
En estos casos se ha producido una transmutación jurídica de esos terrenos, de privados a públicos, operada, primero por los hechos, por la fuerza de la costumbre a raíz del uso público inmemorial (más allá de los plazos de prescripción) de unos terrenos de particulares; uso público prolongado que hace perder indudablemente la posesión del particular sobre ese terreno, para concluir lo cual no es óbice la circunstancia formal de que sigan inscritos a su nombre. Lo anterior puede concluirse sin dificultad a partir del art. 26 inc. 1° de la actual Ley de Caminos (contenida en el DFL 850 de 1998) [en adelante LC], pues en este caso nuestro ordenamiento jurídico, recogiendo una antigua figura romana, hoy sólita en derecho comparado, ha consagrado para resolver esta situación la técnica de la afectación presunta, en cuya virtud, ipso iure (¡por el solo ministerio de la costumbre y de la ley unidas!) esos terrenos dejan de ser privados y mutan a la categoría de bienes públicos.
A esta materia yo mismo le había dedicado fragmentariamente alguna atención en 1997 y recientemente; pareciera que es un tema que casi no ha recibido atención en la doctrina nacional. (*)
La afectación presunta de caminos públicos ante la jurisprudencia (**)
En los últimos años ha sido más ostensible la presencia jurisprudencial del conflicto en que el titular de una propiedad formalmente inscrita, y en cuyo terreno existe una franja o sector destinado al uso público desde tiempos inmemoriales, intenta acciones reivindicatorias o posesorias. Me refiero a la evolución jurisprudencial que se ha producido al respecto en los últimos años.
De la revisión de los casos existentes es posible identificar dos épocas en las que la Corte Suprema ha fallado distintamente casos similares. Algunos han sido resueltos por la Primera Sala, mientras que los más recientes han sido decididos por la Tercera Sala.
a) Jurisprudencia que desconoce o rechaza la afectación presunta
Es el criterio de la Primera Sala de la Corte Suprema. Dada la naturaleza de las causas que normalmente conoce esta sala, resulta casi obvio que los criterios jurídicos de resolución que utilice sean civilistas. Por ello, en los casos Biava (2007) y Ferro (2008), ambas seguidas contra la Administración (representada en juicio por el Consejo de Defensa del Estado, llamado en la jerga de tribunales como fisco), la Corte rechaza las defensas de este último al considerar que los reivindicantes habrían comprobado, a través de las inscripciones conservatorias que constan en los respectivos Conservadores de Bienes Raíces, su dominio sobre los inmuebles en que se sitúan las vías o caminos de uso público. La Corte resuelve que la Administración, al no poder probar la existencia de título translaticio de dominio ni la operatividad de modo de adquirir alguno, no puede dar por consolidada la transmutación de la naturaleza jurídica del bien desde su condición de privado (e inscrito) a la condición de público (a pesar de su uso público inmemorial).
Este incorrecto criterio, que desconoce y deja sin aplicar el art. 26 inc. 1° LC (una especie de enterramiento o sepultación de una norma jurídica), ha sido sostenido por el ministro Sergio Muñoz, quien no solo fue el redactor de las sentencias de los casos Biava (2007) y Ferro (2008), sino que ha mantenido su criterio en dos ocasiones posteriores: i) mediante una disidencia en el caso Novare (2013) y ii) en un curioso obiter dictum en el consid. 19° del caso Engelman (2017).
b) Reconocimiento de la afectación presunta
Es el criterio de la Tercera Sala de la Corte Suprema. Este criterio es totalmente opuesto al anterior, pues, la línea jurisprudencial que esta sigue reconoce la afectación presunta al aplicar la norma del art. 26 inc. 1° LC. Al respecto, la Corte ha indicado que, si bien la misma disposición señalada le reconoce al particular la posibilidad de alegar el dominio de un bien afectado presuntamente, las acciones destinadas a la recuperación del bien deben ser interpuestas en tiempo y forma, dado que los usos consuetudinarios de un bien inmueble, por largos años, y habiendo prescrito las acciones civiles para alegar su reivindicación por el transcurso del tiempo, dada la calidad pública de aquellos bienes que han sido presuntamente afectados termina por consolidarse.
De los raciocinios expuestos, la CS concluye que, sin perjuicio de las garantías que ofrece el sistema registral a los propietarios de bienes raíces para probar la posesión de los mismos, estos se enfrentan ante esta institución, la que permite que, por el solo ministerio de la ley, la calidad jurídica de un inmueble transmute desde lo privado a lo público, prescindiendo, para ello, de los modos tradicionales para adquirir el dominio.
En suma, la Tercera Sala de la Corte Suprema, en los casos Benavides (2011), Novare Agrícola (2013), Labrador (2014), Weltgrund (2014) y Agrícola El Tangue (2015), ha reconocido la institución de la afectación presunta y ha declarado como públicos aquellos caminos que han estado bajo un uso público prolongado en el tiempo. Han sido los ministros Pierry y Sandoval los más firmes sostenedores de este correcto criterio de reconocimiento de la afectación presunta.
Alejandro Vergara Blanco
Socio
Vergara y Cía.
Publicado el 5 de Julio de 2019
(*) Véase: Corral, Hernán (2019). Caminos públicos. Blog: Derecho y Academia; y mis trabajos: Vergara, Alejandro (1997). Tres problemas actuales sobre bienes del dominio público: caminos privados de uso público; subsuelo de bienes públicos; y acceso a playas de mar y a orillas de ríos y lagos. Revista de Derecho (Valparaíso) XVIII, pp. 423- 434; (2018). Derecho Administrativo Económico. Sectores regulados: servicios públicos, territorio y recursos naturales. Santiago: Thomson Reuters. [pp. 228-232]; y, (2019). El derecho administrativo ante la jurisprudencia de la Corte Suprema: Líneas y vacilaciones. Revista de Derecho Administrativo Económico, N° 28, edición especial. [pp. 51-52; 109 y 170-171].
(**) Jurisprudencia citada
a) Casos Primera Sala CS
Biava Alvial, Salvador y otros con Fisco de Chile (2007): Corte Suprema, 28 marzo 2007 (Rol N° 3.870-2004), Primera Sala. Ministros: Rodríguez, Muñoz G. (redactor), Herreros; abogados integrantes: Peralta y Carrasco [casación].
Ferro Denis, José Luis con Fisco de Chile (2008): Corte Suprema, 9 junio 2008 (Rol N° 277-2007), Primera Sala. Ministros: Muñoz G. (redactor), Herreros, Araya; abogados integrantes: Castro y Álvarez [casación].
b) Casos Tercera Sala CS
Benavides del Villar, René con Fisco de Chile (2011): CS, 27 octubre 2011 (Rol Nº 900-2009), 3ª Sala. M: Pierry (r), Araneda, Brito, Sandoval; AI: Gorziglia [casación].
Novare Agrícola Forestal Limitada con Fisco de Chile (2013): Corte Suprema, 21 noviembre 2013 (Rol N° 638-2013), Tercera Sala. Ministros: S. Muñoz (voto disidente), Carreño, Pierry, Sandoval (redactora); abogado integrante: Prieto [protección].
Labrador S.A. con Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas y otro (2014): Corte Suprema, 25 noviembre 2014 (Rol N° 22.830-2014), Tercera Sala. Ministros: Ballesteros, Pierry, Sandoval (redactora); abogados integrantes: Bates y Prieto [casación].
Sociedad Weltgrund Limitada con Dirección de Vialidad (2014): Corte Suprema, 23 octubre 2014 (Rol N° 8.109-2014), Tercera Sala. Ministros: Ballesteros, Carreño, Egnem (redactora), Sandoval; abogado integrante: Prieto [casación].
Sociedad Agrícola y Ganadera El Tangue Limitada con Fisco de Chile (2015): Corte Suprema, 30 diciembre 2015 (Rol N° 14.034-2015), Tercera Sala. Ministros: Pierry, Sandoval, Valderrama (redactor); abogados integrantes: Quintanilla y Lagos [casación].
Jerez Camus, Claudio con Fisco (2017): Corte Suprema, 28 agosto 2017 (Rol N° 4.961-2017), Tercera Sala. Ministros: A. Muñoz., Aránguiz (redactor), Egnem, Sandoval; abogado integrante: Rodríguez [casación]
Engelman Zeller, Eckart con Municipalidad de Temuco (2017): Corte Suprema, 2 de noviembre de 2017 (Rol N° 67.463-2016), Tercera Sala. Ministros: Cerda, S. Muñoz, Valderrama; abogados integrantes: Lagos, Matus. [casación] [obiter dictum en consid. 19°]