El artículo 186 del Código de Aguas (CA) establece los diversos casos en que es posible formar una organización de usuarios de aguas (OUA); siendo uno de ellos, introducido por la Ley N° 20.017 (2005), el de dos o más personas que aprovechan las aguas de un mismo acuífero, situación en la que cabe organizar una comunidad de aguas subterráneas (CAS).

Existen sólo otras dos disposiciones en el CA que se refieren a las CAS: Sus artículos 63 inciso 2° y 65 inciso final, conforme a los cuales las declaraciones de zonas de prohibición y de área de restricción, respectivamente -que son las dos medidas que puede adoptar la Dirección General de Aguas (DGA) para impedir o limitar el otorgamiento o el ejercicio de derechos de aprovechamiento sobre aguas subterráneas- dan origen a una CAS formada por todos los usuarios comprendidos en ellas.

Por otra parte, las otras menciones a las CAS están en el reglamento sobre normas de exploración y explotación de aguas subterráneas (el Reglamento).

Este último:

a-Especifica lo que señala el artículo 186 del CA, en el sentido que la CAS podrá formarse si dos o más personas aprovechan aguas subterráneas en un mismo Sector Hidrogeológico de Aprovechamiento Común (SHAC), que -según el mismo Reglamento- es el “Acuífero o parte de un acuífero cuyas características hidrológicas espaciales y temporales permiten una delimitación para efectos de su evaluación hidrogeológica o gestión en forma independiente”.

b-Reitera que la CAS podrá organizarse, al igual que las comunidades de aguas superficiales (esto es, en canales o embalses) por escritura pública suscrita por todos los titulares de derechos de aprovechamiento en un mismo acuífero, o judicialmente.

c-Reitera lo que señalan los artículos 63 inciso 2° y 65 inciso final del CA.

Ahora bien, la primera consideración que surge en esta materia es que la jurisdicción de una CAS podría superponerse con la de la respectiva junta de vigilancia (JV); ya que estas, de acuerdo con la regla general establecida en el artículo 263 del CA, incluyen toda la cuenca u hoya hidrográfica, comprendiendo -por tanto- las aguas superficiales y subterráneas; concepto que aparece reforzado en el artículo 3º del CA, que define y describe la cuenca u hoya hidrográfica.

Este potencial conflicto no es sólo teórico, ya que podría ocurrir que frente a una situación de escasez o de sequía extraordinaria, el directorio de la JV adopte unas determinadas medidas para repartir las aguas y el directorio de la CAS, por su parte, disponga otras medidas con el mismo fin que sean contradictorias con las primeras.

En ese caso, serían, posiblemente, los Tribunales de Justicia quienes tendrían que determinar si la decisión que prima es la de la JV o la de la CAS. O bien, en el caso de una sequía extraordinaria, podría ocurrir que tenga que intervenir la propia DGA, haciéndose cargo ella de un rol que constituye la razón de ser de las OUA, cual es la distribución de las aguas.

Ahora bien, evidentemente que lo recomendable, para no llegar a alguna de esas situaciones, es que haya una adecuada comunicación y, sobre todo, coordinación entre ambas OUA.

Otro aspecto a tener en cuenta respecto de las CAS es, como se ha dicho, los pocos artículos del CA y del reglamento que se refieren a ellas; al contrario de lo que ocurre con las comunidades de aguas superficiales, a las cuales el CA les dedica 66 artículos.

Esa falta de regulación para las CAS puede ser reemplazada por sus estatutos y por los reglamentos internos que puedan darse, todos los cuales deben ser aprobados por sus integrantes.

Dentro de la escasa regulación que el reglamento contempla para las CAS, llaman la atención dos aspectos:

A-La facultad que se le otorga a la DGA para exigirles a ellas, o a los usuarios individuales que las integren, la instalación de sistemas de medición y para requerirles la información que se obtenga.

Esta facultad implica que se está dudando de la capacidad de las CAS para ejercer las atribuciones y deberes que el mismo CA y el reglamento les reconocen y atenta seriamente contra la autonomía que ellas deben tener frente al Estado y sus organismos, entre ellos la propia DGA; no existiendo razón alguna, además, para que se les establezca esta carga sólo a ellas, no así a las comunidades de aguas superficiales.

B-La facultad que se le otorga a la DGA para que esos sistemas de medición informen calidad de aguas.

En este caso, hay una invasión de atribuciones de otros organismos: En efecto, a partir de la entrada en vigencia de la ley de bases del medio ambiente y -con mayor razón aún- de toda la normativa posterior sobre la materia, casi todas las facultades relativas a la calidad de las aguas le fueron entregadas a los organismos públicos y medioambientales (Servicio de Evaluación Ambiental, Superintendencia del Medio Ambiente), a otros organismos sectoriales (por ejemplo, la Superintendencia de Servicios Sanitarios) o a los Tribunales Ambientales.

La conclusión que surge, entonces, es que queda bastante camino por avanzar y, sobre todo, por mejorar, en cuanto a la regulación de las CAS; siendo de esperar que la normativa que en el futuro se dicte sobre la materia se haga cargo de los aspectos que brevemente se han señalado, de manera tal que ellas puedan contribuir eficaz y eficientemente a la principal finalidad para la cual fueron creadas: velar por el correcto ejercicio de los derechos de aprovechamiento de sus integrantes.

Gonzalo Muñoz E.
Socio de Vergara y Cía.
Publicado en Mercurio Campo
12 de enero de 2018