A fines de enero de 2018 fue publicada la Ley N° 21.064 que, de acuerdo a su título, modifica el Código de Aguas en materia de fiscalización y sanciones. No obstante, tal reforma, cuya tramitación capturó bastante menos atención que la modificación general al Código de Aguas, en actual tramitación ante el Senado (Boletín Nº 7543-12), tiene un alcance mayor al declarado en ese enunciado. En lo relativo a las aguas subterráneas, por ejemplo, hay cambios no menores que cabe tener en consideración. Uno de ellos se da en cuanto a las limitaciones a su explotación, pues hay una alteración importante en la medida de reducción temporal del ejercicio de derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas (art. 62 Código de Aguas). Las novedades abarcan, principalmente, dos aspectos:
a) Ahora, la reducción temporal puede ser declarada de oficio por la Dirección General de Aguas (DGA). Antes de la reforma de enero de 2018 solo procedía ante la petición de uno o más afectados. Eso hizo que nunca se implementara esta medida, pues también el peticionario sería alcanzado por la reducción determinada por la DGA, lo que evidentemente desincentivaba toda posibilidad de uso de esta herramienta. Con las nuevas reglas esta situación podría variar, aplicándose esta especie de prorrateo en la utilización de aguas subterráneas. A este respecto, se manifiesta una nítida diferencia regulatoria entre las aguas superficiales y subterráneas:
i) En circunstancias normales, la DGA no tiene la potestad de reducir temporalmente el ejercicio de los derechos de aprovechamiento de aguas superficiales (podría entenderse que ello ocurre en el supuesto excepcional de una declaración de zona de escasez, cuando se dan los requisitos para que esta autoridad intervenga la fuente hídrica y asuma la labor de redistribución de las aguas, según lo dispone el art. 314 del Código de Aguas). Son las organizaciones de usuarios de aguas (juntas de vigilancia, a nivel de fuente natural, y asociaciones de canalistas y comunidades de aguas, en las obras artificiales) las que adoptan los acuerdos de distribución de aguas superficiales, decidiendo, en base a la disponibilidad de cada época y a los títulos de los derechos de sus miembros, cuánta agua podrá usar cada titular. En ese contexto, tales organizaciones definen las medidas de reparto que procedan, pudiendo aplicar turnos o prorrateos. Esta es una manifestación del modelo de administración y gestión de las aguas vigente en Chile, en que la DGA, como autoridad administrativa centralizada, tiene la función de asignar originariamente los derechos de aprovechamiento, pero la posterior distribución del agua se encomienda por ley a los mencionados entes colectivos privados, las organizaciones de usuarios.
ii) Incluso antes de la reforma introducida por la Ley N°21.064, la situación era distinta en aguas subterráneas. En este campo, la DGA tenía y tiene la potestad de declarar la reducción temporal del ejercicio de los derechos de aprovechamiento; la diferencia es que ahora, dado que puede declararlo de oficio, esta herramienta podría tener efectividad real.
Paralelamente, las organizaciones de usuarios también disponen de competencias sobre las aguas subterráneas. Primero, las juntas de vigilancia, que deben administrar y gestionar, conjuntamente, las aguas superficiales y subterráneas de su territorio jurisdiccional; luego, la unidad de base especial, que en este caso son las comunidades de aguas subterráneas, cuyo directorio tiene, entre otros, los deberes de distribuir las aguas del sector hidrogeológico de aprovechamiento común entre los comuneros, a prorrata de sus derechos, y de regular la explotación de dicho sector, a efectos de prevenir la sobreexplotación de las aguas (art. 38 Decreto Nº 203, de 2014). Como puede apreciarse, la posibilidad de aplicar un prorrateo o reducción temporal del ejercicio de los derechos podría enmarcarse en estas dos funciones del directorio de las comunidades de aguas subterráneas. Atendido que la DGA también puede hacerlo, y de oficio, en el nuevo esquema, se configura aquí una superposición de funciones. Es cierto que la gestión colectiva de aguas subterráneas y, concretamente, la actuación de organizaciones de usuarios a su respecto, no ha prosperado en nuestro país, existiendo aún muy pocas comunidades de aguas subterráneas y menos juntas de vigilancia que están operando sobre ellas. Pero, en caso de darse, ¿cómo se superaría esta superposición de competencias entre la DGA y los directorios de comunidades de aguas subterráneas? ¿Qué órgano tiene el deber o función preferente de aplicar un prorrateo o reducción temporal del ejercicio de derechos de aguas subterráneas?
b) Por otro lado, las causales que habilitan la dictación de la reducción temporal del ejercicio de derechos de aguas subterráneas también se ampliaron con la Ley N°21.064, de 2018. Antes procedía en una única hipótesis: cuando la explotación de aguas por algunos usuarios perjudicara a otros titulares de derechos; es decir, había una protección focalizada exclusivamente en el aprovechamiento particular del recurso. Luego de la reforma, la reducción temporal procede, además, y, en primer lugar, si la explotación de aguas subterráneas afecta la sustentabilidad del acuífero. Es relevante, necesaria y positiva la introducción de la variable de protección de la fuente hídrica subterránea, per se, en la legislación, especialmente ante la crítica situación en que se encuentran varias de ellas en nuestro país. Sin embargo, ni el Código de Aguas ni el Reglamento de aguas subterráneas contienen una conceptualización de lo que se entiende por “sustentabilidad del acuífero”; a mayor abundamiento, se trata de una noción que, incluso en la literatura, recibe diversas connotaciones y explicaciones.
Esta indeterminación puede resultar riesgosa, dejando un amplio y nebuloso espacio a la discrecionalidad técnica de la DGA. Deberá observarse cómo opera en la práctica esta cuestión; pero, de todos modos, sería deseable una precisión (y mayor certeza) legislativa o reglamentaria sobre este punto.
Daniela Rivera Bravo
Socia
Vergara y Cía.
Columna Publicada en El Mercurio Legal, el 14 de junio de 2018