En sucesivos comentarios anteriores he presentado la jurisprudencia correspondiente a la Tercera Sala de la Corte Suprema (CS) relativa a la resolución de casos sobre regularización de derechos consuetudinarios de aguas y, en especial, de cómo la jurisprudencia ha considerado ciertos elementos del art. 2° transitorio del Código de Aguas (CA) como determinantes para efectos de aceptar la regularización de los mentados derechos de aguas, así como para rechazar tal solicitud.

En la última serie de comentarios expuse de manera pormenorizada la incidencia del factor indígena en la resolución de las causas conocidas en la Tercera Sala de la CS, señalando, a modo de conclusión, que el máximo tribunal del país no era indiferente ante las causas en las que una de las partes es, precisamente, una comunidad indígena.

No obstante lo anterior, en este comentario quisiera referirme a lo ocurrido en esta materia durante el desarrollo del presente año, dado que la Tercera Sala de la CS, y sus diversas integraciones, han conocido nuevamente de causas en las que se solicita la regularización de derechos consuetudinarios de aguas y en que la CS ha tenido que adjudicar derechos basados en la aplicación del citado art. 2° transitorio del CA.

Nuevos zigzagueos: dos fallos para cada tendencia

Durante el presente año han sido resueltas por la Tercera Sala de la CS cuatro causas [véase Anexo (*)], cuyo análisis detallo a continuación, y que dan cuenta, nuevamente, de zigzagueos en esta materia, reincidiendo en la conducta denunciada en un estudio de febrero de este año [véase Anexo (**)].

i) Dos casos en que se rechaza regularización

En el caso Esval I (2019) la CS estimó que el legislador, al momento de la dictación del CA, pretendió amparar con la norma del art. 2° transitorio del mencionado Código a las personas que a la fecha de entrada en vigor de la mentada legislación cumplían con dos requisitos: el primero, personas que hacían uso de recursos hídricos, y, el segundo, que no pudieran respaldar ese uso con los registros formales que el CA exige para ese fin. La CS considera que la anterior interpretación es la única que se condice con el carácter transitorio, esto es, temporal o provisional de la norma, pues si su fin consistía en dar solución a situaciones irregulares existentes al 29 de octubre de 1981 no resulta lógico esperar que, por la vía de sumar al uso personal aludido el de sus sucesores, sea posible extender ese remedio, meramente circunstancial, hasta el extremo de convertirlo en una suerte de régimen permanente. En este caso, no acepta la regularización solicitada por la parte. La CS resuelve en el mismo sentido el caso Esval II (2019).

Cabe destacar que en ambos casos, dos ministros (Biel y Gajardo) emiten un voto disidente en que argumentan que el art 2° transitorio de la CA en ningún caso exige el uso personal y permanente de las aguas. Estos votos disidentes son, al mismo tiempo, una pista metodológica para captar que se está en casos idénticos, de una misma ratio iuris decidendi, en que se incorporan los argumentos de la tendencia contraria, casi en los mismos términos de votos disidentes anteriores (por ejemplo, de la ministra Egnem).

ii) Dos casos idénticos, en que ahora se acepta regularización

Distinto es el resultado del tercer caso de este año, Moreno (2019), en una causa idéntica a las dos anteriores, en que la CS decidió fallar a favor del solicitante, regularizando los derechos consuetudinarios de agua. Copio aquí el considerando séptimo del mencionado fallo:

“Que, en las condiciones antes anotadas, no cabe sino concluir que se reunieron los presupuestos previstos por la ley para el reconocimiento del derecho impetrado, particularmente en cuanto le beneficia la presunción del artículo 7° del Decreto Ley N° 2.603 de 1979, debiendo tenerse además en consideración que el uso de las aguas se llevó a cabo libre de clandestinidad y violencia y sin reconocer dominio ajeno. El citado texto dispone, a la letra, que ‘se presume dueño de derecho de aprovechamiento a quien lo sea del inmueble que se encuentre actualmente utilizando dichos derechos. En caso de no ser aplicable la norma precedente, se presumirá que es titular del derecho de aprovechamiento quien se encuentre actualmente haciendo uso efectivo del agua’, siendo necesario consignar que, del texto del artículo segundo transitorio del Código de Aguas que contempla el mecanismo para regularizar a quienes se reconozca el derecho, como ocurre con la norma precedentemente citada no es posible desprender, en modo alguno, que se exija que el regularizador haya estado personalmente haciendo uso de las aguas a la fecha de entrada en vigencia del Código de Aguas, de manera tal que los jueces no han incurrido en el yerro que se les atribuye”.

Este caso fue resuelto con los votos en contra del ministro Prado y del abogado integrante Munita, quienes estimaron que no procedía aceptar la solicitud de regularización por incumplir, a su juicio, con los supuestos requisitos establecidos en la norma, al haber obtenido el dominio del inmueble mediante el procedimiento de regularización de la pequeña propiedad raíz. Este es un argumento nuevo, es enunciado superficialmente sin casi desarrollo de fundamentos o motivación. En causas anteriores el ministro Prado ha zigzagueado entres las dos doctrinas sobre la materia y ahora innova con esta otra, según la cual quienes hayan regularizado la pequeña propiedad raíz no tendrían derecho a regularizar las aguas de esa misma propiedad raíz, sin ningún fundamento legal alguno, o al menos que se haya desarrollado en ese escueto voto.

Similar resolución tiene el cuarto caso que conozco de este año, Lay Son (2019), en el que se acoge la solicitud de regularización de derechos consuetudinarios de agua. En esta oportunidad el fallo cuenta con un voto en contra del que ahora es nuevamente abogado integrante Pierry, quien argumenta, de un modo consistente con anteriores votos suyos, que la exigencia del art. 2° transitorio del CA solo puede ser entendida como comprensiva del uso de las aguas que realice personalmente el solicitante de la regularización, sin que sea posible anexar el uso anterior realizado por terceros distintos de la persona del solicitante, aun cuando se trate de sus antecesores en el empleo del recurso.

Conclusión

En los cuatro casos de 2019 la CS ofrece dos sentencias de una tendencia y otras dos por la tendencia contraria. Así, el panorama jurisprudencial en regularización de derechos de aguas se mantiene zigzagueante y tanto la sala respectiva de la CS como algunos de sus ministros siguen sosteniendo tendencias inconsistentes.

Como se ve, el panorama jurisprudencial en esta materia de regularización de derechos de aguas es de dispersión y la CS, y algunos de sus ministros, persisten en su conducta vacilante, lo que implica que ni la CS, como institución, ni esos ministros zigzagueantes, tienen una doctrina en la materia: están perplejos, pareciera que no tienen ni han desarrollado una posición o planteamiento jurídico propio, pues suelen vacilar. En efecto, en los casos Esval I (2019), Esval II (2019) la ministra Vivanco concurre con una doctrina y luego, en los casos Moreno (2019) y Lay Son (2019), vota por la doctrina contraria, en casos idénticos; por lo que si nos preguntamos por la posición jurídica de esa ministra en la materia, no tendríamos por respuesta sino la duda. Sigue así la traza vacilante de los ministros Prado y Aránguiz en la materia. El resto de los ministros suelen ser bastante consistentes al respecto.

En otras palabras, el escenario de vacilaciones sigue dependiendo en mayor medida por la conducta vacilante de algunos ministros de la CS (no todos), quienes cambian de posición ante casos idénticos; lo que es inexplicable democráticamente. Y, en menor medida, las vacilaciones dependen de cambios de integración de una misma sala de la CS; y, si las salas estuviesen integradas de un mismo modo, igualmente habría variaciones, dado lo anterior.

Alejandro Vergara B.
Socio
Vergara y Cía.
Publicado el 30 de septiembre en El Mercurio Legal

(*) Véase estudio: El derecho administrativo ante la jurisprudencia de la Corte Suprema: Líneas y vacilaciones. Veinte temas, diez años (2008-2018).

(**) Sentencias del año 2019:

1) Esval S.A. con Meyer Vorlaeufer, Hella I (2019): Corte Suprema, 13 marzo 2019 (Rol N° 8470-2018), Tercera Sala. Ministros: Sandoval, Vivanco, Biel (disidente) (redactor); abogados integrantes: Gajardo (disidente), Pallavicini [casación].

2) Esval S.A. con Meyer Vorlaeufer, Hella II (2019): Corte Suprema, 13 marzo 2019 (Rol N° 8471-2018), Tercera Sala. Ministros: Sandoval, Vivanco, Biel (disidente) (redactor); abogados integrantes: Gajardo (disidente), Pallavicini [casación].

3) Moreno Verdugo, Aldo con Junta de Vigilancia Estero Chimbarongo (2019): Corte Suprema, 30 mayo 2019 (Rol N° 19224-2018), Tercera Sala. Ministros: S. Muñoz, Blanco, Prado (disidente), Vivanco (redactor); abogado integrante: Munita (disidente) [casación].

4) Lay Son Román, Gladys con Aguas del Altiplano S.A. (2019): Corte Suprema, 9 julio 2019 (Rol N° 15484-2018), Tercera Sala. Ministros: S. Muñoz, Blanco, Vivanco (redactor), Biel; abogado integrante: Pierry (disidente) [casación].