En una columna anterior, en este mismo sitio, junto a un análisis de la condición neomoderna del derecho de nuestro tiempo, señalo que el derecho administrativo es el ejemplo paradigmático de esa neomodernidad.
Cabe entonces una explicación adicional, y una breve descripción, sobre la manera en que dicha neomodernidad se manifiesta en la organización administrativa y en el contencioso administrativo.
i) El derecho administrativo como ejemplo paradigmático de la neomodernidad
Hemos de calificar entonces al período que cubre los últimos cuarenta años de nuestro derecho como neomoderno a raíz de los cambios radicales que se han producido en su interior, en sus entrañas; ha sucedido un reposicionamiento de las cuatro dimensiones o fuentes del derecho: en las leyes, en los usos y costumbres del pueblo, en la jurisprudencia y en la doctrina de los juristas; todos esos cuatro fenómenos en que se gesta el derecho ya no son los mismo que ayer.
A raíz de ese denso, generalizado e innegable cambio, todos son o somos neomodernos. Hoy existen legisladores, un pueblo, jueces y juristas neomodernos; solo que ellos a veces no lo perciben. Incluso lo son aquellos que a veces intentan resistirse, bajo una crítica mordaz de lo que ellos mismos son, o al renegar del espacio jurídico en que habitan, intentando buscar infructuosamente “otro modelo”.
Y esa neomodernidad, en derecho administrativo, entonces, es notoria en dos aspectos esenciales de su conformación:
1°) en la “relación jurídica administrativa”, entre la Administración y el ciudadano, en que han operado mutaciones relevantes, y es posible que sigan profundizándose los cambios; y,
2°) en las fuentes del derecho administrativo, en que el primado de la pura ley ya ha mutado en las democracias occidentales, incorporándose a la escena eso que los teóricos del derecho han venido desarrollando y los jueces ejecutando: ¡los principios!, fenómeno que está en casi cada sentencia novedosa del contencioso administrativo.
ii) Cambios estructurales en la disciplina
Lo anterior implica observar con atención y con ánimo interdisciplinar estos dos fenómenos, pues han sucedido cambios en estructuras relevantes del derecho administrativo, las cuales son las sedes de esas mutaciones; así:
1°) La organización administrativa es la que está siendo objeto de esa nueva relación jurídica, y los fenómenos observados son la mayor incidencia de los ciudadanos en la administración (autoadministración, en especial en bienes comunes, esto es, los commons, o en otras instancias en que se produce descentralización funcional) o en la apertura a órganos administrativos no jerarquizados, y que escapan del férreo control típico de los poderes ejecutivos presidencialistas, como es el caso de las autoridades administrativas independientes (agencies, en sentido norteamericano). A través de esos órganos de autoadministración y agencias independientes se ha producido un cambio radical en la arcaica relación jurídica entre administrado-Administración (jerarquizada incluso). El Poder Ejecutivo central o jerarquizado ya no es quien tiene todos los hilos de la Administración, y el ciudadano, a través de estas agencias, logra mayor autonomía.
Esta es una alteración del poder de la Administración, y de las libertades (autonomía) del ciudadano. Es una democracia distinta la que se percibe.
ii) El contencioso administrativo está siendo la sede paradigmática de la manifestación de una nueva estructura de las fuentes del derecho (mutación operada ya desde fines del siglo XIX en el contencioso francés), en que a la ley ya no cabe considerarla como la única fuente, pues la incorporación de los principios ha alterado, en parte relevante, su papel. De ahí que el llamado principio de “legalidad” trasunta una manera de hablar a la antigua, en que parecía que con la sola ley se producía el ejercicio de la actividad administrativa, y que con la sola ley se producía la adjudicación del derecho en el contencioso administrativo. Hoy todos sabemos que eso no es así, pues los principios extralegales ocupan el mismo rol que la ley; pues, ¡dos son las fuentes democráticas del derecho: leyes y principios!
iii) El derecho administrativo de nuestro tiempo: depurando el lenguaje
No ha carecido la disciplina de diagnósticos, como el que por ejemplo ofrece Cordero Vega en este sitio a fines de 2016. A su completo, correcto y asertivo análisis, puedo agregar algunos comentarios, en complemento a las ideas que señalo más arriba, si bien formales, de naturaleza terminológica, pero que son el trasunto de un lenguaje que se ha asentado entre nosotros, y que cabe depurar. Ofrezco algunos ejemplos.
Primero: El uso generalizado de la expresión “Estado” como sinónimo de órganos administrativos o de la Administración en su conjunto. Este es un uso que pervive en la lengua de casi todo administrativista; pero me parece que la ambigüedad en el uso de la expresión “Estado” tiene consecuencias en la cultura del Derecho Administrativo: en la explicación y definición de sus contenidos y fines; en el lenguaje normativo y en el lenguaje de los jueces a la hora de resolución de conflictos de Derecho Administrativo.
No es lo mismo Administración que Estado. Y todo avance está dirigido a un lenguaje más preciso, y evitar confundir el especificado factum de la disciplina (la Administración, los órganos administrativos) con ese fenómeno sociológico mucho más amplio que sólo en ese caso debemos denominar “Estado”.
Segundo: Se suele decir que los jueces “construyen el Derecho Administrativo”. Hay que precisar y distinguir, el derecho administrativo jurisprudencial, por una parte, del derecho administrativo científico, por otra; este último lo hacen los administrativistas eruditos. Los jueces, dictando sentencias, construyen la jurisprudencia administrativa. Doctrina y jurisprudencia son muy relevantes pero cabe llamarles con su denominación precisa. A cada uno su rol; a cada uno su denominación.
Tercero: No es el Derecho Administrativo al que no está codificado; es la “legislación” administrativa la que no está codificada. Nueva confusión. Hay que reservar, pareciera, la expresión “Derecho”, a secas, para referirse al fenómeno doctrinario, y no confundirlo con el desarrollo legislativo, a la que cabe llamar simplemente “legislación administrativa”.
Cuarto: ¿A qué nos referimos cuando hablamos de principios en Derecho Administrativo? Me parece que hay una confusión, y se suele pensar que los principios están en medio de las leyes; y eso no es así, pues son fuentes diversas. (Véase más arriba).
iv) La existencia de un contencioso administrativo fraccionado no es en sí negativo para el desarrollo del Derecho Administrativo
La creación de algunos tribunales administrativos hiperespecializados (en contratación, energía, transparencia, impuestos y medio ambiente) ha sido saludable en esos sectores, y es al menos un avance. En estos casos de fraccionamiento jurisdiccional la doctrina del Derecho Administrativo se ha debido “acondicionar” a esa realidad y desarrollar su plan con un diagnóstico distinto de la realidad unitaria que se observa en otras materias o países. No ha habido otra opción, por lo demás.
En fin, el tema del contencioso administrativo, y la inexistencia de un orden jurisdiccional que, de manera general, conozca de los conflictos administrativos se ha puesto nuevamente en estos días de actualidad, pues el Presidente de la República, en su Cuenta Pública 2018, ha anunciado que “En el campo de la Justicia y los Derechos Humanos (…) vamos a impulsar los Tribunales Contenciosos Administrativos, tan necesarios en nuestro país”.Todos sabemos que esa promesa política es tan vieja como incumplida, y ha sido como la espera de Godot. Ya veremos si en esta ocasión la generosidad democrática de los gobernantes (que son quienes “sufrirán” el mayor control que supone una jurisdicción administrativa) sea mayor que en el pasado.
Alejandro Vergara Blanco
Socio
Vergara y Cía.
Publicado el 8 de Junio de 2018
en El Mercurio Legal
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