Las recientes sentencias emanadas del Tribunal Constitucional (TC) referentes a dos proyectos de ley que pretendían establecer diversas y amplias potestades para de la DGA y el Sernac (ver nota *) han suscitado, a coro, ácidas críticas (ver nota **).
El tono de tales críticas es de exageración, en especial al pretender que tales sentencias significarían un desvío de la identidad del derecho administrativo nacional. Tales críticos, así, se muestran muy amigos y defensores del despotismo administrativo y más bien despectivos con la libertad y la garantía de un proceso judicial racional y justo, lo que asegura toda democracia. Pues la inspiración que notoriamente existía tras esos proyectos de ley era una teoría de la democracia bien degradada, según la cual a los órganos administrativos cabía reconocerles no solo mayores poderes que a los tribunales, sino también poderes jurisdiccionales y normativos (propios del Legislativo).
Quienes han asumido dicha posición crítica del TC parecen olvidar que el derecho administrativo nació hace dos siglos precisamente para impedir el despotismo administrativo. En efecto, las bases y principios que le dieron origen como cultura y como disciplina (nacimiento que, como sabemos, se produjo en el mismo momento que nacían las democracias y la modernidad) están dirigidas a evitar el descontrol de la burocracia y evitar que (como los reyes déspotas del Antiguo Régimen) se arrogue funciones que en nuestra democracia corresponden a otros poderes del Estado.
¿Por qué son correctas las dos sentencias del TC?
En esencia, lo que estas impidieron, y que ha desatado la furia de esos inesperados amigos del despotismo administrativo, es precisamente eso: que el legislador intentó, en un caso, entregar poderes de autotutela a un órgano administrativo y privar al Poder Judicial de ejercer su función jurisdiccional (en el caso del proyecto de ley de fiscalización y sanciones en materia de aguas, respecto de la Dirección General de Aguas, DGA); y, en el otro caso, entregar poderes jurisdiccionales y normativos (al Servicio Nacional del Consumidor, Sernac, en el caso del proyecto de ley sobre protección de los derechos de los consumidores).
Se presentaban tales proyectos de ley como que estaban dirigidos tímidamente a entregar poderes a la DGA y al Sernac solo para “mejorar su eficacia” en “la protección de las aguas” y de los “derechos de los consumidores”. ¡Pero eso era como un lobo en la piel de una oveja! Pues, por un lado, el proyecto que modificaba el Código de Aguas, entregaba a la DGA la competencia para recurrir, sin intermediario, al auxilio de la fuerza pública; al Sernac lo revestía de una serie de potestades sancionatorias y normativas. Sirve de sustento a la decisión del TC, en esencia, la garantía del debido proceso (artículo 19 Nº3 CPR).
Es razonable haber considerado inconstitucionales tales proyectos de ley. En primer lugar, es importante revisar las bases constitucionales que regulan el ejercicio de toda potestad administrativa, para así verificar: por un lado, los límites y posibilidades de acción de la Administración; y, por otro, los derechos que se le aseguran al administrado. Las características más notorias de la potestad sancionatoria de la Administración, y que la distingue de la potestad jurisdiccional, es que aquella impone multas que se reducen a sanciones patrimoniales. Sin embargo, en la actualidad, la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria estiman que ambos tipos de “sanciones” son de idéntica naturaleza, desprendiéndose de esto la unidad material de ambas. De lo anterior se sigue que en el ejercicio de ambas potestades deben respetarse las bases regulatorias de la CPR, en especial aquellas directrices relativas al debido proceso que emanan del artículo 19 Nº 3 CPR.
La pretensión de otorgarle a la DGA potestades de autotutela
De esta manera, y respecto de la potestad que se pretendía entregar a la DGA para ordenar, de oficio, el auxilio de la fuerza pública y a determinar y ejecutar las sanciones, el consid. 21° de la sentencia del TC consideró que “la autorización judicial para el uso de la fuerza pública permite la apreciación jurisdiccional de la situación, a efectos de determinar si se requiere o no el uso de la fuerza, constituyendo ello una garantía para la persona frente al poder de la Administración del Estado, y de cara a posibles actuaciones arbitrarias de la autoridad” y el consid. 25° que “lo indicado importa infringir el derecho al debido proceso (…)”. Tales argumentos son correctos debido a que se evita la autotutela administrativa, lo que habría significado el uso de la fuerza institucionalizada y la determinación y ejecución de multas en perjuicio de los administrados, no obstante que podrían encontrarse haciendo uso de un legítimo derecho (de aprovechamiento de aguas). No hay que olvidar que todas las expresiones del ius puniendi del Estado deben someterse a las mismas bases jurídicas. En un proceso penal, por ejemplo, nadie consideraría razonable solicitar una diligencia investigativa que involucrare el uso de la fuerza pública, y que pudiera afectar una garantía constitucional, sin la previa autorización judicial. Y es que, en primer lugar, lo anterior constituiría una abierta violación al consenso que ha existido sobre la utilización de la fuerza como última ratio, y en segundo lugar, una transgresión al principio de imparcialidad (pues usualmente, en los casos de aguas, existen dos administrados en disputa por el uso de unas mismas aguas).
Si ya es dificultosa en la actualidad la defensa de los derechos a un procedimiento racional y justo ante la DGA, como fluye de dos casos recientes de la Corte Suprema (ver anexo ***), es de imaginar la dificultad mayor en un escenario como el que se pretendía por el proyecto de ley. Estos casos prácticos (cuya cita podría extenderse) sirven como perspectiva para evaluar la pretensión legislativa que frustró el TC.
La pretensión de entregarle tres funciones estatales al Sernac: administrar, normar y juzgar
En lo relativo a las amplias competencias que se pretendió entregar al Sernac, tal servicio asumiría, además de las funciones de fiscalización, potestades tanto normativas como jurisdiccionales para arbitrar (con las mismas normas dictadas por ese mismo órgano) conciliaciones, sancionar a los proveedores y adoptar toda clase de medidas conservadoras y cautelares respecto de los derechos de los consumidores. Ello, a juicio del TC transgredía la esencial separación de funciones que informa a todo Estado de Derecho, pasando un órgano administrativo a actuar como juez y parte en dicho procedimiento sancionatorio.
Hay otro argumento que no agrega el TC: dichas potestades serían entregadas a la DGA y al Sernac, los que son órganos administrativos centralizados cuyos máximos jerarcas son de la exclusiva confianza del Presidente de la República. Con unas verdaderas autoridades administrativa independientes (agencias) quizás podría llegar a ser plausible mayores potestades para los órganos administrativos en materia de sanciones (siempre que no abarquen funciones normativas ni jurisdiccionales). Hoy, dada la dependencia directa de ambos órganos (DGA y Sernac) con el centro del poder político (Presidente de la República), lo hacen desaconsejable.
¿En busca de la identidad del derecho administrativo perdida?
Por otro lado, estas correctas sentencias, que han impedido el acrecentamiento ilegítimo del poder administrativo en las materias de aguas y de consumo, no han provocado ninguna supuesta crisis de identidad del derecho administrativo como se ha querido mostrar; es más bien a la inversa, pues ellas han logrado mantener la correcta identidad de la disciplina al dejar sujeta a la Administración al juez (como corresponde en toda democracia sana en que se respeta el principio de separación de poderes), y lo que el TC ha impedido es que esos proyectos de ley transmutaran la identidad de la disciplina, como se quería; pues el deseo, bien excesivo, era que uno de tales órganos administrativos tuviese autotutela jurisdiccional y que el otro pudiese contener, al mismo tiempo, los poderes legislativo, judicial y ejecutivo.
Son los valores de una sana democracia, entonces, los que han quedado a salvo ante el intento del legislador de dotar a meros órganos administrativos de poderes no-administrativos que la CPR reserva a otros poderes del Estado.
No es sobre la base de proyectos de ley como los que, por fortuna, anuló el TC que se ha construido el derecho administrativo neomoderno. De ahí que es curioso que, por varios críticos, se intente argumentar que el derecho administrativo habría perdido identidad, pues ni el derecho administrativo nació para dotar de armas despóticas a los órganos administrativos, ni el neomoderno derecho administrativo de los últimos casi 40 años ha tenido ese designio erróneo, contenido en ambos proyectos de ley y en algunos de los escritos de los críticos de las sentencias del TC, de dotar de poderes no administrativos (como lo son los poderes normativos y jurisdiccionales) a los órganos administrativos.
En suma, es razonable que la regulación haya dotado de potestades sancionatorias a diversos órganos administrativos, y que lo siga realizando seguramente es también razonable, de tal manera de poder fiscalizar, disuadir y sancionar a los administrados que desordenen sus conductas esperadas, pero ello se tolera mejor en una democracia sana y neomoderna si tales órganos así dotados de tanto poder son a la vez realmente independientes, y sus decisiones pueden superar cualquier test de racionalidad técnica e independencia del poder político.
(*) Sentencias del Tribunal Constitucional comentadas:
i) STC de 26 diciembre 2017, rol N° 3958-17-CPR, sobre control de constitucionalidad del proyecto de ley que introduce modificaciones al marco normativo que rige las aguas en materia de fiscalización y sanciones.
ii) STC, de 18 enero 2018, rol N° 4012-17-CPR, sobre control de constitucionalidad del proyecto de ley que modifica Ley N° 19.496, sobre protección de los derechos de los consumidores.
(**) Los más ácidos críticos son: Christian Rojas, Raúl Letelier, Pablo Soto, Matías Guiloff, José Miguel Valdivia, Fernando Atria y Constanza Salgado; y, Luis Cordero (este último ofrece vínculos con todos los anteriores). Un análisis positivo, más circunspecto, en: José Francisco García.
(***) Sentencias de la Corte Suprema, referidas a sanciones en materia de aguas y debido proceso jurisdiccional:
i) Junta de vigilancia del río Diguillín y sus afluentes con Municipalidad de Chillán (2017): Corte Suprema, 13 noviembre 2017 (rol N° 58.853-2016).
ii) Dirección General de Aguas con Inmobiliaria Oasis La Campana (2017): Corte Suprema, 11 diciembre 2017 (rol N° 7086-2017).
Alejandro Vergara B.
Socio Vergara y Cía.
Publicado en Mercurio Legal
20 de Marzo de 2018