Una reciente sentencia de la Tercera Sala de la Corte Suprema ha puesto término al conflicto que generó la decisión del contralor de declarar vacante el cargo de subcontralor. La exsubcontralora había interpuesto un recurso de protección, solicitando su reincorporación, pues el cargo, a su juicio, sería inamovible. La sentencia lo acoge y ordena su reincorporación. Sin perjuicio de que el contralor ha anunciado de inmediato que acatará la decisión, vale la pena observar la coherencia de esta sentencia con la racionalidad legislativa y constitucional.

La decisión del contralor de remover a la subcontralora, como lo informó, la tomó dado que lo autoriza un decreto ley de 1981, según el cual todos los empleados de ese órgano son de su exclusiva confianza. La Corte, no obstante, consideró que esa norma no era la aplicable, sino una vieja norma de 1927, según la cual para remover tanto al contralor como al subcontralor es necesaria la participación del Presidente de la República y tramitar previamente un juicio de amovilidad ante los tribunales. Y por lo tanto reprocha al contralor por haber removido a la subcontralora.

¿Es correcta esta sentencia? La respuesta es no. Como reviso, la Corte le da más valor a esa norma de 1927 que no solo pugna con otra posterior de 1981, sino que además pugna con la Constitución; y, en su caso, debió participar el Tribunal Constitucional.

Primero, la Corte tuvo que forzar la razonabilidad hermenéutica para darle más valor a la norma de 1927, a pesar de que una posterior de 1981 la derogó tácitamente, pues fija una regla antitética, al sujetar a todos los funcionarios de la Contraloría, incluido el subcontralor, es obvio, a la confianza exclusiva del contralor. La Corte, para revivir esa norma de 1927 ya fenecida, se basa en una supuesta especialidad de la misma. Además, afirma que cabría aplicarla no solo respecto del subcontralor, ¡sino también del propio contralor! En otras palabras, esta interpretación de la Corte deja abierta la posibilidad de que esa norma de 1927 pueda ser invocada en el futuro respecto del contralor, lo que supuestamente sería complementario con el mecanismo de la acusación constitucional.

Segundo, la Corte fue más lejos aún, y no solo consideró que estaría vigente esa vieja norma de 1927, al descartar la antinomia con la nueva de 1981, sino que ensaya una interpretación directa de la Constitución, asumiendo la misma Corte el control de constitucionalidad de dicha norma, declarando obiter dicta que sería conforme a la Constitución. Según esta teoría de la Corte, como lo dice ella misma, esa norma de 1927 no solo está vigente, sino que vendría a ¡reforzar la autonomía e independencia constitucional del órgano contralor! Según la Corte, entonces, el hecho de existir un subcontralor inamovible serviría para reforzar el rol autónomo que le encarga la Constitución a la Contraloría. Así, en este sentido, el fallo llega muy lejos, pues la Corte se erige en el intérprete de la Constitución, debiendo haber derivado el caso, como correspondía, al Tribunal Constitucional. En otras palabras, la Corte asume el rol del Tribunal Constitucional, declarando ella misma que su fallo no contradice la Constitución.

Pero la Corte no percibe que la fenecida norma, además, pugna con la actual Constitución, pues esta consagra que el órgano contralor es autónomo y que está a cargo de una autoridad unipersonal; y resulta obvio que si la Corte declara la inamovilidad del subcontralor, por ese solo hecho ya no será unipersonal, pues la Corte le está imponiendo dos autoridades superiores a esa institución. Con ello altera la institucionalidad del órgano contralor.

En suma, la Corte Suprema ha sorprendido una vez más al emitir una sentencia que quebranta la racionalidad democrática, pues desestima y desprecia valores muy relevantes de la institucionalidad del órgano contralor, pues con su fallo la Corte le quita autonomía, en especial a su autoridad máxima, la que según la Constitución es un órgano unipersonal, y al imponer ahora la Corte la inamovilidad del subcontralor, dejando en manos del Presidente y de un largo reclamo judicial su movilidad, en los hechos transforma a la Contraloría en un órgano dependiente de quien controla y con autoridad bipersonal, bicéfalo.

Alejandro Vergara Blanco
Profesor de Derecho Administrativo
Pontificia Universidad Católica de Chile

Publicado en El Mercurio
4 de Diciembre 2018