Es conocida la zigzagueante posición de la Tercera Sala de la Corte Suprema respecto a la procedencia de la accesión de posesiones para computar el período de uso del agua requerido para regularizar un derecho de aprovechamiento consuetudinario conforme al art. 2° transitorio del Código de Aguas. Rigurosos análisis y comentarios se han publicado en esta misma sede sobre el particular1, por lo que no ahondaremos sobre ello. Solo se dirá que, desde fines del año 2014, la tendencia mayoritaria del máximo tribunal ha sido negar la posibilidad de la accesión de posesiones en la regularización de derechos consuetudinarios de aguas. No obstante, hay algunos fallos que brindan todavía alguna esperanza a quienes están en condiciones de regularizar, pues han retornado a la que, antes de la fecha indicada, era la tendencia generalizada a nivel jurisprudencial: la aceptación de la accesión de posesiones.
En este complejo escenario, recientemente se dictó un fallo que añade un ingrediente adicional a la situación de los titulares de derechos reconocidos en base a usos consuetudinarios y que aún no los han regularizado. Sucede que la Dirección General de Aguas (DGA), contradiciendo lo que señala al respecto uno de sus más importantes manuales internos, se ha manifestado, también, como defensora de la tesis de la denegación de la accesión de posesiones en la regularización del art. 2° transitorio del Código de Aguas.
En efecto, en sentencia de 24 de octubre de 2017 se conoció un recurso de casación en el fondo interpuesto por la DGA contra una sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, que confirmó la decisión de primera instancia (Juzgado de Letras de Melipilla) de regularizar un derecho de aguas subterráneas. Cuando la DGA envió los antecedentes al referido juzgado afirmó que se cumplían los requisitos del art. 2° transitorio del Código de Aguas, por lo que recomendó acceder a la solicitud del particular, pero limitando el caudal al rendimiento del pozo (se pedía regularizar un derecho de 80 litros por segundo y la DGA manifestó que debería regularizarse solo un volumen de 50 litros por segundo).
En primera y segunda instancia se acogió la solicitud, declarándose la regularización del derecho por 80 litros por segundo. A partir de la casación interpuesta por la DGA, la Corte Suprema advierte que el fallo recurrido no habría observado debidamente la prueba aportada por este servicio en lo concerniente al caudal a regularizar. Ese fue el único fundamento del recurso de apelación deducido por la DGA contra la sentencia de primera instancia. Sin embargo, el recurso de casación en el fondo interpuesto por la DGA “acusa la infracción del artículo 2° transitorio del Código de Aguas, esgrimiendo en esta oportunidad que los peticionarios no cumplen con el presupuesto fundamental para ejercer la acción que dicha norma establece, como es el uso personal de las aguas al momento de la entrada en vigencia del Código de Aguas, puesto que, en su concepto, resulta improcedente que a la posesión propia agreguen la de su causante. Por este motivo, estima que el requerimiento de regularización debió rechazarse en todas sus partes, por no cumplirse sus requisitos de procedencia”2. Tal alegación no fue aceptada por la Corte Suprema, dada la improcedencia de plantear en sede de casación un error de Derecho no apelado previamente, sobre todo considerando que la DGA había afirmado que se cumplían todos los requisitos del art. 2° transitorio del Código de Aguas, pidiendo solo el ajuste del caudal ya referido. Tras ello, la Corte anuló de oficio la sentencia, tuvo por no interpuesto el recurso de casación en el fondo de la DGA y dictó una sentencia de reemplazo en que confirmó la decisión recurrida, pero accediendo a la regularización únicamente por un caudal de 50 litros por segundo.
Es inusitada la posición de la DGA en este caso. La precarización de los derechos consuetudinarios que están en condiciones de regularizarse se había dado hasta ahora, aunque con zigzagueos, en pronunciamientos jurisprudenciales. La DGA no había mostrado una postura tan enfática como la que se revela en la sentencia comentada, en que abiertamente postuló la improcedencia de la accesión de posesiones en el procedimiento del art. 2° transitorio del Código de Aguas. Frente a ello, cabe constatar el grave olvido en que parece incurrir la DGA. En su Manual de Normas y Procedimientos para la Administración de Recursos Hídricos, aprobado por la Resolución Exenta N° 3.504, de 2008, y profusamente utilizado por este mismo servicio, se sostiene explícitamente, en la página 127, capítulo VII, lo siguiente: “…cabe precisar que resulta del todo procedente que el peticionario sea el continuador legal en el aprovechamiento del derecho a regularizar de otro que lo uso [sic] antes o lo comenzó a usar originariamente, pues el requisito del uso del derecho de aguas se entiende cumplido sumando al uso propio del solicitante de los antecesores, cuando existe un título que da continuidad a la utilización, como sería el caso de una compraventa, una posesión efectiva de la herencia, u otra”.
¿Cómo entender esta contradicción? ¿Esquizofrenia argumentativa? ¿Utilización de una teoría, contraria a actos propios, como una estrategia que podría ser exitosa, dada la línea jurisprudencial mayoritaria sobre este talón de Aquiles de la regularización de derechos consuetudinarios? Paradojalmente, sobre lo único que hay certidumbre a este respecto es sobre la inclusión de otro ingrediente de precarización e incerteza a la situación de los titulares de derechos consuetudinarios susceptibles de regularización. Su formalización, en la medida que se cumplan estrictamente todos los presupuestos legales, es necesaria, deseable y legítima. Pero parece ser que ya muy pocos están dispuestos a colaborar en este cometido.
Daniela Rivera Bravo
Socia Vergara y Cía.
Publicado en Mercurio Legal 4 de Enero 2018
* Daniela Rivera Bravo es docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica y profesora miembro del Centro de Derecho y Gestión de Aguas de ese mismo plantel.
1 Ver comentarios de Alejandro Vergara Blanco sobre esta materia.
2DGA con Sucesión Carlos Guzmán Riesco (2017): Corte Suprema, 24 de octubre de 2017, Rol N°12080-2017.