Tal como se anticipara en el artículo anterior, el proyecto de ley de modificación al Código de Aguas (CA), que corresponde al boletín Nº 8.149-09, aborda diversas materias; entre otras, el nuevo procedimiento que se aplicaría a las fiscalizaciones que efectúe la Dirección General de Aguas (DGA) respecto del cumplimiento de las normas de dicho Código.

A los aspectos más importantes de dicho procedimiento, regulado en los artículos 172 bis a 172 sexies -ambos inclusive- que se incorporarían al CA, se hace referencia a continuación:

1-Para el cumplimiento de su labor fiscalizadora, la DGA podrá iniciar un procedimiento sancionatorio de oficio -esto es, por iniciativa propia- por denuncia de un particular, autodenuncia o a requerimiento de otro servicio del Estado.

2-Luego de describir detalladamente dónde deben ser presentadas las denuncias y las menciones que deben contener, se señala que también podrán ser presentadas en la forma que determine la DGA, mediante resolución fundada, lo cual abre un margen para la discrecionalidad administrativa, sin perjuicio que se hace referencia al contenido de las mismas; estableciéndose, a continuación, requisitos para su admisibilidad.

3-Se fija un plazo máximo dentro del cual deberá ser resuelto el procedimiento sancionatorio: seis meses; pero sin que ocasione consecuencia alguna en el eventual caso de incumplimiento del mismo, esto es, si se entenderá que la DGA ha constatado la supuesta infracción o si, por el contrario, la ha tenido por no comprobada.

4-La primera etapa del procedimiento en cuestión está constituida por una inspección a terreno que debe efectuar la DGA, estableciendo la obligación para el presunto infractor de dar todas las facilidades para ello y no pudiendo negarse este a proporcionar la información que se le requiera.

5-No dejan de ser relevantes las obligaciones que se establecen para el personal de la DGA, consistentes en: a) Informar a la persona fiscalizada de la materia específica objeto de fiscalización y de la normativa pertinente, lo cual sería una condición indispensable para la concreción del principio de contradictoriedad, es decir, que tenga la posibilidad de exponer y fundar los argumentos que invoca en su defensa; b) Realizar las diligencias estrictamente indispensables y proporcionales a dicho objeto; c) Guardar reserva de aquellos antecedentes y documentos que no tengan el carácter de públicos (podría entenderse por tales, aquellos cuya publicidad, comunicación o conocimiento afecte los derechos de las personas, particularmente tratándose de su seguridad, su salud, la esfera de su vida privada o derechos de carácter comercial o económico); y d) Levantar un acta de la inspección, dejando constancia si existen o no hechos que se estimen constitutivos de una infracción y, en caso afirmativo, la indicación de las normas eventualmente infringidas.

6-El personal fiscalizador de la DGA tendrá el carácter de ministro de fe respecto de los hechos que consten en el acta antes referida, los cuales constituirán presunción legal; lo que implica, en la práctica, que es la persona fiscalizada quien debe demostrar que ellos no son efectivos.

7-Si se constatan hechos que se estimen constitutivos de infracción, deberá notificarse al infractor, entregándole copia del acta antes referida y señalándole que podrá presentar sus descargos dentro del plazo de quince días contado desde esa fecha. La falta de norma expresa, en cuanto a la forma en que debería computarse este plazo, tendría que entenderse que se trata de días hábiles, excluyendo entonces los días sábado, domingo y festivos.

Se echa de menos el establecimiento de la posibilidad de un aumento de este plazo, para lo cual podría recurrirse a la tabla de emplazamiento aplicable cuando la persona a quien debe notificarse una demanda tiene su domicilio fuera del lugar en que funciona el Tribunal ante el cual ella se tramita. En efecto, ¿qué ocurriría si, por ejemplo, los hechos fiscalizados han tenido lugar en la comuna de Lonquimay y los descargos deben ser presentados en la Dirección Regional de Aguas de la IX Región de la Araucanía, con sede en la ciudad de Temuco?

Por otra parte, podría estimarse que un posible aumento del plazo no podría exceder la mitad del mismo; en este caso, 7 días; por aplicación de las reglas generales en los procedimientos administrativos.

8-Si, por el contrario, no se detectan hechos constitutivos de infracción, se entregará copia del acta antes referida a la persona fiscalizada y se pondrá fin al procedimiento respectivo.

9-Si se constatan hechos que se estimen constitutivos de infracción, evacuados que sean los descargos por el presunto infractor, o vencido el plazo para ello, la DGA resolverá sin más trámite cuando no existan hechos controvertidos o sean de pública notoriedad. Nuevamente, se abre aquí un margen para la discrecionalidad en cuanto a la determinación de si los hechos que han motivado la fiscalización son, o no, de “pública notoriedad”.

10-En caso que existan hechos controvertidos o estos no sean de pública notoriedad, la DGA deberá abrir un término de prueba de quince días; el que se ampliará, si corresponde, hasta por 7 días más.

11-En cuanto a las medidas o diligencias probatorias, se establece que la DGA dará lugar a las que solicite el presunto infractor en sus descargos, siempre que sean pertinentes y conducentes; de lo contrario, las rechazará mediante resolución fundada, sin perjuicio que ella pueda decretar otras medidas o solicitar antecedentes adicionales previos a resolver. De lo anterior, surgen algunos comentarios: a) Nuevamente se le entregaría a la DGA una facultad discrecional, aunque se diga que si rechaza medidas o diligencias probatorias solicitadas por la persona fiscalizada, deba hacerlo por resolución “fundada”, lo cual no es más que aplicación de las reglas generales, que exigen que las resoluciones de esta entidad sean fundadas; b) La facultad de la DGA de decretar otras medidas o solicitar antecedentes adicionales previo a resolver, es una facultad ya establecida en el Código de Aguas y en la Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos (LBPA).

12-Los hechos investigados y las responsabilidades a las que estos den lugar podrán acreditarse mediante cualquier medio de prueba admisible en derecho, los que se apreciarán conforme a las reglas de la sana crítica; siendo este último aspecto un aporte valioso del proyecto de ley en comento.

13-Posteriormente, la DGA, dentro del plazo de quince días contado desde la evacuación de los descargos o vencido ese plazo, o desde el vencimiento del término probatorio en su caso, elaborará un informe técnico que servirá de base para resolver el procedimiento y deberá ser remitido al Director General de Aguas -o al Director Regional respectivo, si es que el primero le delega facultades para estos efectos- para su pronunciamiento.

Dicho informe técnico deberá contener la individualización del o los infractores, de conocerse; la relación de los hechos investigados y cómo se acreditaron; y la proposición al Director General de Aguas o -en su caso- al Director Regional respectivo de las sanciones que estime procedente aplicar o la absolución del o de los infractores.

No deja de extrañar cómo podrían proponerse sanciones o la absolución o, incluso, cómo podría llevarse adelante un procedimiento de fiscalización, si no se sabe quiénes serían los presuntos infractores.

En efecto, ante tal incerteza, ¿a quién se le exigirá que dé las facilidades para que se efectúe la inspección a terreno? ¿A quién se entregará el acta de dicha inspección para que efectúe los descargos del caso?

He aquí una incongruencia en que incurre este proyecto de ley; la que podría llevar, incluso, a que la DGA fiscalice a personas que ninguna responsabilidad tengan en los hechos investigados por ella.

14-Por último, el Director General de Aguas o -en su caso- el Director Regional respectivo pondrá término al procedimiento mediante resolución fundada, la que deberá pronunciarse sobre los hechos investigados, infracciones detectadas y alegaciones o descargos del presunto infractor; resolución en contra de la cual podrán interponerse los recursos de reconsideración y de reclamación, ante la propia DGA y la Corte de Apelaciones competente, respectivamente. Ello no es más que una concreción del principio de impugnabilidad de todo acto administrativo.

Gonzalo Muñoz E.
Socio
Vergara y Cía.

Publicado 16 de mayo de 2017 en Mercurio Campo
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