Desalar el agua del mar consiste en la extracción de ella, para luego, separar su salinidad por medio de métodos especiales —más utilizado es el denominado proceso de osmosis inversa—, teniendo como resultado, por una parte, la salmuera que generalmente se retorna al mar por medio de cañerías de aducción, y por otra, la obtención de aguas que equivale en su uso y calidad a las aguas terrestres.

Cabe distinguir a las aguas terrestres de las marítimas: las primeras tienen su origen en el derretimiento de nieves en la cordillera y precipitaciones, disponibles en la superficie —ríos, embalses y canales— y en el subsuelo —alumbradas desde los acuíferos— continental. A su vez, las aguas marítimas son las que se encuentran disponibles en todo borde costero adyacente al continente, con alta concentración de sal.

La desalinización es de interés público nacional, pues con esta actividad se permite enfrentar la escasez de las aguas terrestres que aqueja a la zona norte y centro de Chile, producida por la sequía y el estrés de uso de las aguas continentales, esto último, debido a la alta demanda de los derechos de aprovechamiento otorgados y la exigua disponibilidad material del recurso. El interés de esta actividad extractiva del agua marítima se informó, por parte de la División de Estudios y Planificación de la Dirección General de Aguas, en el Atlas de Aguas publicado este año, donde se ilustra que hasta 2015 existían 36 plantas desalinizadoras construidas y proyectas a construir (ver aquí).

A pesar de que las aguas terrestres y marítimas en su fuente de extracción tienen la misma naturaleza jurídica —bien nacional de uso público—, no son tratadas de igual forma por la normativa que regula el régimen legal —Código de Aguas—, ya que el aprovechamiento exclusivo y excluyente del recurso hídrico, con caudales y características de ejercicio, solo ha sido regulado para el caso de las aguas terrestres, que son concesionadas por la Dirección General de Aguas, facultando a los titulares ejercer un derecho para el aprovechamiento de ellas (art. 1° y 5° del Código de Aguas). Las aguas marítimas, por el contrario, solo se han regulado como un todo indivisible, concesionadas por el Ministerio de Defensa Nacional como porciones de aguas que permiten el emplazamiento de elementos flotantes, careciendo de una regulación que vele por la extracción de caudales y características de uso (art. 3° del DFL sobre Concesiones Marítimas y N° 31 art. 1° del Reglamento Concesiones Marítimas).

Es así que el desalador debe realizar la actividad sin regulación que permita extraer del mar caudales determinados y con características de ejercicio, produciéndose así un desbalance entre los usuarios de aguas terrestres y marítimas, vulneración al principio de igualdad ante la ley (N° 2 del art. 19 de la CPR), pues quien pretenda extraer agua del mar solo debe solicitar una concesión marítima ante el Ministerio de Defensa Nacional (art. 2 DFL sobre Concesiones Marítimas), la que, dependiendo del tiempo de instalación y el monto de inversión, se otorgará con un máximo de 10 —concesión marítima menor— o 50 años —concesión marítima mayor— (art. 24 del Reglamento sobre Concesiones Marítimas), mediante la contraprestación del pago de una tarifa o renta, y que solo le permiten al desalinizador instalar equipamientos de la planta —en fondo de mar, playa y en terreno de playa, según sea el caso—, pero en ningún caso permiten extraer volúmenes de aguas por unidad de tiempo y características de ejercicio de ellas, restando seguridad al extractor y desalador de agua del mar, que para tener certeza de lo que puede extraer y las condiciones debe ser objeto de una autorización ambiental (letra a. del art. 10 Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente).

Las normas antes señaladas solo permiten el emplazamiento de la infraestructura del desalador, debido a su antigüedad, y no regulan el uso de volúmenes de aguas, como tampoco su uso con restitución o sin restitución al mar.

Cabe preguntarse entonces, si las aguas una vez extraídas del mar, desalinizadas y luego conducidas al continente, ¿podrán ser de control de la Dirección General de Aguas? Pues el legislador, en el art. 1° del Código de Aguas, estableció claramente que aquellas provenientes del mar no son objeto de control de la Dirección General de Aguas, cuestión que es desajustada con la realidad, ya que puede ocurrir que aguas marítimas sean puestas a disposiciones de múltiples usuarios en obras hidráulicas mayores, las cuales podría ser de competencias de la Dirección General de Aguas (art. 294 del Código de Aguas), cuestión que tampoco se incluyó en el Código de Aguas, pues el legislador del año 1981 no anticipó, como es natural, este descubrimiento posterior.

En consecuencia, es necesario regular el aprovechamiento del recurso hídrico marítimo, ya que en la actualidad solo se regula la instalación de equipamientos del desalador, sin reglas claras de la cantidad y características de las aguas extraídas. Se propone por ello que en los actuales cambio normativos al régimen legal de las aguas y su institucionalidad se considere a aquellas desalinizadas como una nueva fuente de disponibilidad, que incluso permita su distribución en obras hidráulicas mayores, como también, atendida la equivalencia con las aguas terrestres en uso y calidad una vez desalada, se equipare el aprovechamientos de las aguas terrestres.

* Juan Andrés Rojas Briones es abogado de Vergara y Cía.

Columna publicada en Mercurio Legal, 8 de julio 2016.
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